完善我国仲裁证据制度若干问题思考（下）

——以民事诉讼证据制度为参照

　　关键词: 仲裁证据规则形式规则/实体规则/缺陷/完善

　　内容提要: 仲裁证据是仲裁中据以判断争议事项的事实和客观情况，仲裁证据规则也是仲裁制度中的一项核心内容，包括证据表现形式的静态规则和证据的收集、认定等证据运作的实体规则。我国的相关法律法规并没有对仲裁证据规则做出明确规定，可以参照的是迄今对证据规则规定最为详细的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和有关法规，但仲裁是不完全同于诉讼的一种解纷机制，对民事诉讼证据的规定不完全适合于仲裁，由此也形成了我国仲裁证据制度上的法律定位不清、规定不全、仲裁庭缺乏相应授权以及诉讼法论丛第卷举证责任的分配不明等缺陷，应从这些缺陷出发加以完善。

　　三、 我国仲裁证据制度存在的主要问题

　　（一）《仲裁法》欠缺证据规则的必要规定，也没有清楚定位《仲裁法》、《民事诉讼法》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和各仲裁机构本身的《仲裁规则》四者之间的关系，导致理解和运用的困难。

　　英国的仲裁实践已然雄辩地证明了“那种所谓的'严格的证据法则不适用于仲裁'的论调显然过于绝对和有违事实”，“法院在很大程度上允许仲裁员公断人在认定和采纳证据方面享有相对广泛的自由裁量权是显而易见、毋庸置疑的，但是如果因此就认定他们不受民事证据法规则的约束是一项一般性的原则则完全是一种误导。并极易造成严重的不公平现象”。[42]既然一套必要的仲裁证据规则是需要的，我国仲裁立法并未在此方面有所作为，实践中多直接采用民事诉讼法和最高人民法院关于证据方面的司法解释。正如上文所述，《仲裁法》、《民事诉讼法》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干完善我国仲裁证据制度若干问题思考规定》和各仲裁机构本身的《仲裁规则》四者之间的关系并未给出清晰的法律定位，从而在宏观整体上导致仲裁证据实践呈现出两种态势其一，盲目比照民事诉讼法及其相关司法解释，采取不加区分的拿来主义，但由于四者法律性质不同，彼此之间缺乏交流和沟通条款，因此，仲裁证据实践显得名不正言不顺其二，证据的收集、审查和采纳方面不是赋予仲裁庭极大的自由裁量权，从而在一定程度上导致司法监督的强化，就是显得缺乏规则时的无所适从，从而导致仲裁程序稳定性的削弱。

　　（二）仲裁庭缺乏在收集证据程序中的强制力，也未规定与法院强大的司法监督相匹配的司法支持，导致某些条文并不具有操作性。

　　我国《仲裁法》第条到第条专门规定了仲裁证据制度，但是，不仅条文较少而且过于简单，不适应仲裁实践的需要，其中较为突出的问题是有关仲裁庭收集证据的规定。[43]我国仲裁法授权仲裁庭在必要时可以自行收集，[44]这是对当事人主动地位的有益补充，目的在于平衡当事人举证能力，更好地解决纠纷。但是，在仲裁实践中，有些证据材料，如银行的存款资料、税务部门的税收情况等证据，当事人自己不能获得，仲裁庭更是无能为力，我国仲裁法在授予仲裁庭有自行收集证据的权利后，并没有就司法上的支持与协助做出相应的规定，致使该条款缺乏实际可操作性，仅仅成为一种宣示性条款，无法履行。

　　（三） 证据保全的规定既不科学，也存在空白。

　　我国仲裁证据保全法律条款，即《仲裁法》第46条和第68条，存在以下缺陷：

　　1、 司法机关独家垄断仲裁证据保全的审查权、裁决权、实施权，仲裁庭无法对仲裁证据保全发表意见。司法独占的结果是其一，不利于仲裁效率的提高其二，司法或仲裁资源浪费其三，鉴于日渐显诉讼法论丛第卷现的潮流是，国家间相互承认和执行仲裁庭做出的无论在国内或国外保全措施以及法院对外国仲裁协助颁布临时保全措施，如果我国法律根本不允许仲裁庭做出保全措施，也就使选择在我国仲裁机构仲裁的当事人无法实际享受到本可以获得的国际间在此问题上提供的协助和便利同样，如果我国法律仅限定涉外仲裁案件的当事人向中国法院提出的仲裁证据保全并由中国法院做出决定，不仅限制了当事人直接向外国法院申请保全措施的权利，而且造成了寻求仲裁证据保全救济的中外当事人权利的不平衡。仲裁庭没有做出仲裁保全措施的权力，实际上剥夺了当事人自由选择由仲裁庭做出保全裁定的权利，这与国际商事仲裁的发展趋势相违背。

　　2、 没有规定仲裁证据保全的担保制度，使得被申请保全人的利益处在一定的危险之中，同时，滥用证据保全的情况也可能演变为一种潮流。诉讼证据保全也存在保全不当的现象，对诉讼证据保全不当所造成的损失的赔偿，国家赔偿法有规定。但仲裁证据保全不当所造成的损失由谁来负责赔偿，是司法赔偿、申请人赔偿、还是由仲裁机构予以赔偿，如何进行赔偿等，法律均未作规定。法院要求申请人赔偿也于法无据。假如仲裁证据保全不当造成的损失，滥用权利的申请人不承担任何赔偿责任，作为收取仲裁受理费的受益人仲裁机构也不承担任何赔偿责任，法院只得按司法程序赔偿，果真如此，不但造成法院有限的司法资源浪费，还增加了国家的负担。

　　3、 仲裁法仅仅规定了当事人提起模式，仲裁庭能否主动采取保全措施，法律没有明确规定。与诉讼证据保全“诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”相比，仲裁证据保全仅规定了由当事人提起的方式，缺乏仲裁庭在仲裁过程中因“证据可能灭失或以后难以取得的情况下”而当事人又不主动申请仲裁证据保全时提请证据保全的权利。

　　4、 没有规定仲裁前的证据保全。我国仲裁法第46条、第68条中对证据保全的规定是“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况完善我国仲裁证据制度若干问题思考下，当事人可以申请证据保全”“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外经济仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院”，但这里对证据保全的规定仅限于仲裁中，仲裁前的情况未有提及。

　　5、 证据保全存在双轨制，不利于仲裁机构平等地位的确立，不符合仲裁契约性的理念。原来的国内仲裁中，当事人申请证据保全的，由仲裁委员会转交证据所在地的基层法院执行，而对于所谓的涉外仲裁，当事人申请证据保全的，由仲裁委员转交证据所在地的中级人民法院执行。这种内外有别的做法是不符合公正理念的。[45][page]

　　四、《仲裁法》没有实际解决举证责任的分担问题，而且实行的是一种不完整的举证责任。[46]

　　1、仲裁法没有实际解决举证责任的分担。举证责任的分担是按照一定标准，将举证责任在各方当事人之间进行分派，从而确定有关当事人各自应对哪些事实承担举证责任。我国仲裁法与民事诉讼法一样，仅笼统地规定了当事人应就其主张提供证据，即强调了谁主张、谁举证原则，但除此规定外，并没有实际解决举证责任的分担问题。

　　2、仲裁法实行的是一种不完整的举证责任。我国民事诉讼法关于举证责任的第条仅仅规定了行为意义上的举证责任，而没有规定结果意义上的举证责任，是一种不完整的举证责任，在仲裁程序中，理论上将对仲裁造成难以解脱的两难处境当事人有权利要求仲裁员在其授权范围内处理纠纷，也有责任举证，但是，不举证又不承担不利后果仲裁员对于当事人不举证时，没有权力去查，也没有当事人授权去查。这将对仲裁审理影响更大，甚至无法做出裁决。

　　（五）经验规则的确立在某种程度上扩大了裁判者的自由裁量权，但立法和相关司法解释欠缺约束机制。

　　我国司法解释规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”，[47]其中对日常生活经验在采证中的地位做了充分肯定，经验规则以法律推定的方式对司法活动中的事实推定加以规范化和强行化，使得那些为长期司法实践所证明的一些常理或者成熟的习惯做法上升为一种法定的经验规则，以尽量克服在审判实践中个别司法者对事实推定或者司法认知的随意性和不确定性的流弊。但是，世界万物总是充满悖论，由于我国立法技术的稚嫩导致经验规则的应用出现较大程度的主观擅断，实践中，对于何谓经验，哪些经验可以作为法律上的经验规则并无相对清楚的判断标准，加之，我国裁判者包括法官和仲裁员本身良芬不齐，在运用经验规则时非法律的因素干扰大，从而使得主观擅断成为可能。[48]

　　四、 完善我国仲裁证据制度的主要思路

　　解决问题似乎比发现问题更加容易，准确地发现问题实际上成功了一半。要解决我国仲裁证据制度存在的主要问题是一个非常系统的工作，此处仅仅针对笔者目力所及所能察觉的问题提出一个纲要式的解题思路，任何抱负有在本节中寻求终极真理的善良愿望的人必将深感遗憾。

　　（一） 建立必要的仲裁证据规则，清晰定位《仲裁法》、《民事诉讼法》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和各仲裁机构本完善我国仲裁证据制度若干问题思考身的《仲裁规则》四者之间的关系。

　　首先，建立必要的仲裁证据规则。仲裁当事人面临的证据问题和仲裁程序中沿袭已久的自由证据实践，促使一些仲裁机构和专业人士在仲裁规则标准化方面做出努力。虽然不同法系背景的仲裁员对审定证据原则持不同见解，但这并不排除仲裁庭采纳一套为各法系背景的仲裁员普遍接受的最低限度的证据评估规则。[49]

　　其次，清晰定位《仲裁法》、《民事诉讼法》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和各仲裁机构本身的《仲裁规则》四者之间的关系。可以在仲裁法中明确规定在仲裁证据方面没有法律规定的，可以直接适用民事诉讼法的规定，民事诉讼法没有规定的，直接适用最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定仲裁机构的仲裁规则应按照上述原则制定。如果做出此类明确规定，就可以在四者之间理顺关系，使得仲裁实践有法可依，有法可循，免于合理不合法的尴尬境地。

　　（二） 明确规定仲裁庭在收集证据需要采取强制性措施时，法院有义务援助。

　　收集证据过程中，由于仲裁庭属于民间性组织，不仅一般的国家机构不会向其提供必要的证据，即使民间性的私人个体或者组织也不愿意配合，如果仲裁庭据此判决将使其判决的公正性和正当性招致广泛的怀疑，完全可能导致司法的否定和抗拒。从促进仲裁制度出发，有必要使仲裁庭具有某种权威或者强制力，同时由于强制性措施的采取是专属国家暴力机构的认识，只能采取变通的方式，由仲裁机构提出，由法院强制实施，当然，必要的审查是应该的，因为强制性措施通常被视为是破坏力太大的一种手段，但审查应当是协作和最低限度的。

　　（三） 借鉴国际先进做法，完善仲裁证据保全制度，与国际接轨。

　　检索国际上的立法模式，[50]证据保全是审查权、裁决权、实施权三权的有机统一体。在仲裁证据保全中，许多国家实行三权分离，即将审查权、裁决权和实施权分别授予不同机构，因仲裁证据保全实施权是国家纯粹公权力的体现，世界各国对实施仲裁证据保全的强制措施绝大多数授予给法院，法院享有正统和独占地位。但仲裁证据保全审查权与裁决权的分配则存在多种方式，大致有三种：

　　1、专属仲裁机构。一般认为，仲裁协议具有妨诉抗辩力，当事人签订仲裁协议即表示当事人排除法院干预的意愿，这种真实意思表述应当得到尊重，由此主张将发布保全措施的权力赋予仲裁机构，即仲裁证据保全的审查权和裁决权专属于仲裁。

　　2、专属法院系统。强调仲裁司法权属性的学者和国家认为，证据保全是一种强制措施，是国家公权力的体现，因此，作为民间组织的仲裁无权做出证据保全的裁决，此权力只能由代表国家行使审判权的法院享受。

　　3、混合制度。这种被称为并存的权力已被世界大多数国家所采纳。这种模式又分三种类型并重式、约定式和个案分析式。

　　我国采用司法专有权力，有深刻的历史背景和社会原因，仲裁法立法之初，我国的仲裁机构多数依附于政府机构而存在，不具有独立性，若将仲裁证据保全的审查和裁决权这项重大权力通过立法授予行政和民间性质未明的仲裁机构，能否被正确运用，执政者表示怀疑。因此立法最终选择了司法专有权力制。为贯彻与时俱进之精神，应当对传统做法进行辩证扬弃。

　　1、 提出主体上，建立当事人和仲裁庭双轨制。我国现行仲裁法和仲裁规则规定提出证据保全的主体是当事人。在国际上，申请主体既可以是仲裁庭，也可以是当事人，或者仲裁庭和当事人都可以提出，这三种体例各有优劣，我国的较好选择是第二种，建立以当事人完善我国仲裁证据制度若干问题思考为主，当事人和仲裁庭都可以提出仲裁证据保全的双轨制。

　　2、 申请的审查权由仲裁庭和法院保留。在国际上，由仲裁庭提出的申请情况自不用说，规定当事人可以提出申请的国家一般都赋予仲裁庭以审查权，我国的立法将审查权赋予法院而不是仲裁庭。仲裁庭具有这种审查权，无论是从提交仲裁的效率来说，还是从减少法院的干预来说，都有明显的好处。当事人之所以选择仲裁，就是因为其快捷性和由于仲裁员的专业性和权威性所决定的裁决的公正性。故而笔者认为，应该按照国际上通行的做法，仲裁庭和法院都有审查权，但两者之间的审查互不隶属，具有同等法律效力。

　　3、 某些强制措施的法院协助，可以实行由证据所在地法院为主、仲裁地法院协助为辅的模式。在这个问题上往往有两个选择，要么由仲裁所在地的法院管辖，要么由证据所在地的法院管辖，当然，如果由仲裁地法院协助，则仲裁庭和法庭在情况沟通上有很大便利。而且，仲裁地系双方选择的地点，可能对双方当事人都较便利。但如果仲裁地和证据或证人所在地不在同一处，仲裁地法院还需再向证据或证人所在地法院提出司法协助。由此可见，单一的法院管辖机制都可能导致不均衡的结果，所以有学者认为，可以实行由证据所在地法院为主、仲裁地法院协助为辅的模式。我国仲裁法对证据保全也规定由证据所在地法院管辖，但是，如果规定强制第三人提供证据或出庭作证，由其所在地法院管辖也不会存在不协调的问题。[51]笔者以为是。

　　4、 取消内外有别的仲裁证据保全机制，统一规定由证据所在地或者仲裁地中级法院采取强制性保全措施。法律地位平等是法治理念的体现，实行内外有别的机制会加剧竞争的不正当性，对国内仲裁机构而言，是一种变相歧视。

　　5、 尽快建立仲裁证据保全担保机制。对此，可以采取两个步骤在仲裁法修改之前，由法院根据案情需要责令申请人提供担保，如果不提供担保，则驳回仲裁证据保全申请提供担保的，因仲裁证据保全措施不当所造成的损失则按担保处理仲裁法修改后，仲裁法应规定，当事人向仲裁庭或法院提出仲裁证据保全申请时，由仲裁庭或者法院责令提供担保，如果不提供担保，则驳回仲裁证据保全申请提供担保的，若保全措施不当，则由担保物予以赔偿。

　　（四）《仲裁法》应明确规定举证责任的分配原则，实行完整的举证责任。

　　仲裁法应借鉴民事诉讼法的规定，明确规定举证责任的原则，即建立“谁主张、谁举证”的原则和特殊情况下的举证责任倒置原则。对于举证责任倒置的情况，应明确列出，同时结合国家对仲裁范围的认识和立法，对举证责任倒置情况做出细致的、可操作的分析。与此同时，应在肯定仲裁庭有酌定的举证责任配置权的基础上，对仲裁庭的权利加以一定的限制，防止责任分配中的人治现象。

　　另外，还应完善举证责任的内涵，实行行为责任和结果责任的双重界定，解决仲裁实践中合理不合法的现象。

　　（五）明示经验规则的运用方式和条件，使经验规则良性运转。

　　我们可以借鉴一些英美国家的立法模式，[52]通过司法解释或者以后的仲裁法修改，将那些就法律推定的有关常见事项在立法上一一列举，以便作为一种规范模式，有利于在一定程度上克服裁判者在运用经验规则的时候，自由裁量过于主观擅断，相对缩小裁判者采用经验规则据情裁量的范围，但是，如何在灵活性和规范性之间进行完善的结合，防止违背设立经验规则的宗旨，当然，这是一个微妙和棘手的实践磨合过程。

　　注释:

　　[42] 邓杰著《伦教海事仲裁制度研究》，法律出版社2002年版，第230页。

　　[43] 宋朝武著《中国仲裁制度问题与对策》，经济日报出版社2002年版，第306页。

　　[44] 《仲裁法》第43条第2款。

　　[45] 杜开林“仲裁证据保全评析—从一仲裁证据保全案看现行法律规定的不足”，载国际商法网。

　　[46] 张斌生著《仲裁法新论》，厦门大学出版杜2002年版，第256页张建华著《仲裁新论》，中国法制出版杜2002年版，第214页。

　　[47] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第64条。

　　[48] 刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》中国法制出版社2000年版，第628页。

　　[49]艾宏、刑修松“国际商事仲裁程序中的证据规则”，载《仲裁与法律通讯》1996年第3期。

　　[50] 杜开林“仲裁证据保全评析—从一仲裁证据保全案看现行法律规定的不足”，载国际商法网。

　　[51] 昊焕宁、李敏“国际商事仲裁中证据的获取和法院的协助”，载《仲裁与法律通讯》1997年第6期。

　　[52]如美国联邦证据法第201条明确规定了有关裁判事实的司法认知，指出司法认知必须是法院箱区内众所周知的事实等，对司法认知指定了必要的适用规则。（西南政法大学·汪祖兴）

　　出处:《诉讼法论丛》第10卷