仲裁员若干法律问题探析

　　仲裁员作为接受当事人委托就受仲裁协议管辖的争议作出裁决的人士被认为是仲裁程序中的必备条件，仲裁优势的实现有赖于这些被指定为仲裁员的人士。[1]有学者甚至认为“没有合格的仲裁员程序将无法进行。”[2]具有多年国际商事仲裁经验的律师亦指出：“选择仲裁庭的组成人员至关重要，其通常是仲裁中具有决定意义的一步。有什么样的仲裁员就有什么样的仲裁。”[3]正是因为仲裁员对于仲裁程序的进行所具有的这种重要的甚至是决定性的作用，因而仲裁学界对仲裁员问题亦是多有涉及，但多集中于对仲裁员管理等实务问题的讨论，本文试图结合晚近世界主要国家商事仲裁法以及主要仲裁机构仲裁规则的相关规定，就仲裁员资格、仲裁员人数及委任[4]等基本理论问题作一简要梳理，以求教于学界。

　　一、仲裁员的资格

　　仲裁员资格问题的实质是谁有资格担任仲裁员？也就是说当事人或者适用仲裁法对担任仲裁员的自然人所施加的限制是什么？仲裁法律性质的契约性决定了当事人可对其拟委任的仲裁员的任职资格施加任何限制或者提出任何特别的要求。因而仲裁员任职资格首先取决于当事人在仲裁协议中对此问题的合意约定。商事争议多是商人之间的争议，商人对商业交易惯例较为熟悉亦易为同行所信任，因而通常情况下，当事人在仲裁协议中会明确约定仲裁员必须是“商人”。最为典型的例子是在英国当事人会笼统的约定仲裁员或者公断人应是“商业界人士”，而英国法院也愿意赋予其效力。[5]英国1996年《仲裁法》亦明确规定法院在行使委任仲裁员的权力时应充分尊重当事人对仲裁员资格条件所作的约定。[6]“如果存在对仲裁员资格提出特别要求的协议，不具备必要资格的仲裁员被委任，则另外一方当事人可以申请仲裁员回避或者以仲裁庭组成不当为由申请撤销裁决。”[7]有的仲裁机构的仲裁规则亦会对仲裁员的资格施加某种限制，比如英国谷物和饲料贸易协会（GAFTA）仲裁规则规定，仲裁员必须是“GAFTA的合格仲裁员”。[8]

　　当事人对仲裁员任职资格的特别要求固然应该予以尊重，适用仲裁法律对仲裁员任职条件所作的限制亦要予以遵守。从目前世界各国仲裁法律对仲裁员资格的具体规定来看，主要有四种模式：一是对仲裁员资格条件进行详尽而严格的规定。比如我国内地和台湾地区。[9]；二是对仲裁员资格施加某种特别限制。比如在一些阿拉伯国家，仲裁员通常被要求是穆斯林以确保他们具有伊斯兰教法的知识。[10]沙特阿拉伯仲裁法律仍规定仲裁员必须为本国人。西班牙1988年仲裁法曾规定，在涉及法律问题时仲裁员必须是合格的律师。[11]秘鲁《民法》第1916条规定，受法律规则约束的仲裁员必须是律师。在瑞士的国内仲裁中，不可能排除律师作为仲裁员。[12]印度尼西亚《民事诉讼法典》第617条则规定，能够充任代理人即可担任仲裁员，但妇女和未成年人除外。随着国际商事仲裁的发展，越来越多的国家仲裁法律开始放宽对仲裁员任职条件所施加的限制，比如西班牙2003年仲裁法就改变了其1998年仲裁法对仲裁员任职条件所施加的限制，废除了涉及法律问题时仲裁员必须是合格律师的强制性规定。[13]印度尼西亚也已废除对妇女不得担任仲裁员的歧视性规定。[14]三是不对仲裁员的任职条件施加特别法律限制，而仅要求被选择作为仲裁员的人士具有法律能力。比如1999年《瑞典仲裁法》第7条规定：“任何对其行为及财产具有完全法律能力的人均可充任仲裁员。”法国1981年《民事诉讼法典》第1451条规定：“仲裁员的任职只可委任给一个自然人，他必须有行使民事权利的完全行为能力。”比利时1998年《司法法典》第1680条亦规定，能够订立合同者均得充任仲裁员，但未成年人即使不复在父母监护之下，受监护者以及永久或者暂时被剥夺选举权者不能担任仲裁员。其他诸如荷兰、罗马尼亚、波兰、葡萄牙、希腊、阿根廷以及埃及等国均有类似规定；四是对于仲裁员资格法律上不作任何强制性规定。比如英国、德国、泰国、印度、日本、澳大利亚、美国、墨西哥瑞士以及中国香港地区均不对仲裁员任职条件进行任何规定。

　　二、仲裁员的人数

　　行使仲裁权的仲裁庭是由仲裁员组成的，仲裁庭组成人员的人数决定了仲裁庭的组成方式，仲裁庭的组成方式对于仲裁程序的进行以及仲裁裁决的质量均具有重要影响，因而有必要对仲裁员人数，也就是仲裁庭是由一个还是多个仲裁员组成的问题进行探讨。

　　（一）当事人对仲裁员人数的决定权

　　按照仲裁所秉持的当事人意思自治原则，当事人通常具有决定组成仲裁庭的仲裁员人数的权利。被世界各国广泛采用或者参照适用的《国际商事仲裁示范法》就明确规定：“当事人可以自由决定仲裁员的人数。”[15]世界主要国家的仲裁法律亦均有类似规定。比如英国1996年《仲裁法》规定：“当事人得自由约定组成仲裁庭的仲裁员人数以及是否设首席仲裁员或者公断人。”[16]德国1998年《民事诉讼法典》亦规定：“当事人可自由决定仲裁员的数目。”[17]瑞典1999年《仲裁法》第12条、韩国1999年《仲裁法》第11条亦有类似规定。但有部分国家仲裁法律对当事人决定仲裁员数目的权利进行了适当限制。比如法国《民事诉讼法典》第809条规定：“仲裁员的人数可以是一人或者若干人，但人数必须是奇数。”《意大利民事诉讼法典》第809条、荷兰1986年《民事诉讼法典》第1026条亦有类似规定。上述这些国家仲裁法律对当事人决定仲裁员人数的唯一限制是当事人必须选择奇数仲裁员，如选择偶数仲裁员则这种选择因违反国家强制法律的规定而无效。通常情况下，当事人会在仲裁协议中就仲裁员的数目作出约定。如果当事人未对此进行约定，则依照其选择的仲裁规则的规定来确定仲裁员的数目；如果当事人未选择仲裁规则，则应依照适用于当事人的法律来确定仲裁员数目。

　　（二）独任仲裁员与三人仲裁庭

　　在国际商事仲裁实践中，仲裁庭通常是由一名或者三名仲裁员组成。比如国际商会仲裁规则就明确规定：“争议由一名或者三名仲裁员裁决。”[18]“普通法系国家倾向于一名仲裁员而民法系国家则倾向于三人仲裁庭。”[19]

　　仲裁庭由一名仲裁员组成，这样的仲裁庭被称为独任仲裁庭，仲裁员被称为独任仲裁员。与三人合议仲裁庭相比，独任仲裁员具有以下几个方面的优势：一是更为节约仲裁费用。当事人只需向一名而非三名仲裁员支付仲裁报酬。尤其是对小额争议案件，仲裁费用的高低是个重要的考虑因素。因而小额争议案件一般均采用独任仲裁庭形式为宜；二是独任仲裁员开庭时间更易确定。仲裁员职业的兼职性决定了确定开庭时间绝非易事，尤其是对三人仲裁庭而言，协调繁忙的三名仲裁员时间表确定开庭时间难度更大，往往会造成仲裁程序的延误。而独任仲裁庭则不存在协调多个仲裁员时间的问题，只要独任仲裁员自己确定了时间则仲裁开庭时间也就确定了；三是独任仲裁庭可以更为快捷的解决当事人之间的争议。三人合议仲裁庭会存在当事人选定的仲裁员试图拖延仲裁程序的弊端。而独任仲裁员则要么是由当事人一致选定要么是由指定机构予以指定的，因而其一般能够保持中立不存在为袒护一方当事人而拖延程序的企图。独任仲裁庭多采用简易程序，仲裁审限较短，结案较为迅速。而三人合议庭则需要严格按照既定的仲裁程序进行，审限一般较长，案件一般难以迅速审结。[page]

　　由于独任仲裁员具有的上述优势，多数仲裁机构和部分国家仲裁法律通常规定，当事人就仲裁员人数未能达成一致，则仲裁庭由一名仲裁员组成。比如国际商会仲裁规则规定，当事人没有约定仲裁员人数的，仲裁院将指定一名独任仲裁员审理案件，除非仲裁院认为争议应由三名仲裁员审理。[20]英国1996年仲裁法亦有类似规定：“如对仲裁员人数没有约定，仲裁庭应由独任仲裁员组成。”[21]相较而言，国际商会仲裁规则对此问题的规定要比英国1996年仲裁法的规定更富有弹性，更具实际操作性。对于绝大多数案件，争议标的是决定是否采用独任仲裁庭的最为重要的因素。仲裁标的较小，则高额仲裁费导致当事人倾向于选择独任仲裁庭，而当争议标的很大时，则当事人更愿意考虑的是仲裁申请的性质和案件的复杂程度、当事人的人数以及当事人的喜好等因素[22]，而非高额的仲裁费用这一因素。按照英国1996年仲裁法起草者的解释，该法之所以规定在当事人未对仲裁员人数作出约定则仲裁庭由一名仲裁员组成是因为，如果当事人就三人合议仲裁庭达成一致，则当事人将会因三人仲裁庭承担额外的费用。如果案件涉及到两方以上的当事人，则独任仲裁员能够克服这一现存的难题。[23]而荷兰1986年《民事诉讼法典》则对此问题采取了更为灵活的规定：“如果当事人未就仲裁员的人数达成协议，或者如果协议确定人数的方法未执行而当事人不能就人数达成协议，则根据任何一方当事人的请求，地方法院院长应决定仲裁员的人数。”[24]由地方法院院长来决定仲裁庭应由一名还是三名仲裁员组成更为适宜，因为他可以考虑个案的特定情况。[25]

　　三人仲裁庭尽管具有上述论及的诸多缺陷，但其同样也具有独任仲裁庭所不具有的优势：一是仲裁庭由三名仲裁员组成，仲裁庭组成人员之间能够讨论案件，减少了独任仲裁员对案件完全理解错误的风险，有助于仲裁裁决质量的提高，限制了错误裁决的出现；二是争议涉及到复杂的科学或者技术问题，则仲裁庭组成人员中如有一名或者多个具有一定科学或者技术知识的仲裁员，则有利于发挥仲裁专家断案的优势；三是仲裁尤其是国际仲裁当事人来自不同的文化或者法律背景，其能够选择与自己具有相似文化或者法律背景的人士作为三人仲裁庭的组成人员。与当事人具有相似背景的仲裁员会使当事人对仲裁更具信心，也会使当事人更加确信其主张能够在仲裁庭合议期间得到充分考虑，从而更加自觉积极的履行仲裁裁决。

　　三人仲裁庭的主要缺陷有两个：一是当事人需要支付潜在的高额的仲裁费用；二是仲裁程序有可能被迟延。仲裁庭的三名组成人员往往时间繁忙，则召集会议、组织庭审以及合议裁决结果都绝非易事。当事人一方选定的仲裁员会利用诸如拒绝合作或者单方辞职等方法来拖延仲裁程序。此外，虽然仲裁员对仲裁程序的进行负有保密义务，但在仲裁实践中当事人一方选定的仲裁员基于某种考量有时会泄漏合议庭合议结果，不但有损仲裁的权威性也会损害另外一方当事人合法的仲裁权益。尽管三人合议庭具有上述缺陷，但总的来说是弊大于利，因而世界知名的部分仲裁机构仲裁规则明确规定：双方当事人未对应由一名仲裁员审理案件达成一致，则仲裁庭由三名仲裁员组成。[26]《示范法》的起草者认为，三人合议庭是国际贸易中最为常见的仲裁庭组成方式。当事人基于时间和费用原因而倾向于独任仲裁庭，则其会在仲裁协议中对此作出明确约定。[27]此外，既然《示范法》为国际仲裁而起草，而国际仲裁的当事人又来自不同国家，则除非当事人另有约定，三人仲裁庭似乎更为适宜。值得注意的是，瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院对此问题采取了更为灵活的规定：当事人未对仲裁员人数作约定，仲裁庭虽应由三名仲裁员组成，但仲裁院可以根据案情的复杂性、争议金额以及其他的事由决定争议应由独任仲裁员审理。[28]斯德哥尔摩商会仲裁院的作法既有利于发挥三人合议庭在解决国际商事争议中的重要作用，也考虑到了个案的特殊情况，是一种较为实用妥当的解决这一问题的好办法。

　　（三）偶数仲裁员

　　由于仲裁法律或者仲裁规则赋予当事人决定仲裁员人数的自由权，因而仲裁实践中就有出现偶数仲裁员的可能性。如果当事人不能就仲裁员人数问题达成一致，则偶数仲裁员会导致仲裁程序僵局出现的危险，因而仲裁员不能就程序或者实体问题形成多数意见。世界各国解决这一问题的主要方法有两个：一是以英国为代表的普通法系国家的公断人制度。所谓公断人制度是指，当事人约定仲裁员人数为两名或者其他偶数的，则这两名仲裁员在被委任后的任何时候，且应在对实体问题进行聆讯之前委任或者在其就有关仲裁事项不能达成一致时立即委任一名公断人。[29]公断人不象首席仲裁员必须全程参与仲裁并作出仲裁裁决，其仅在当事人选定的仲裁员就相关仲裁程序或者实体事项无法达成一致时才介入仲裁程序。仲裁裁决不是由三名仲裁员作出而是由公断人作为独任仲裁员作出。二是一些大陆法系国家法律明确规定禁止仲裁庭由偶数仲裁员组成。比如法国《民事诉讼法典》第1453条就规定：“仲裁庭可由一名独任仲裁员或者数名奇数人数的仲裁员组成。”意大利《民事诉讼法典》第809条亦规定：“仲裁员人数可以是一人或若干人，但人数必须是奇数。”埃及《仲裁法》第15条亦规定：“仲裁庭必须由奇数仲裁员组成，违者无效。”为避免当事人因约定偶数仲裁员而导致仲裁协议无效的局面出现，部分国家仲裁法律作了更为灵活的规定，比如荷兰1986年《民事诉讼法典》规定：仲裁庭应由奇数仲裁员组成。但当事人如果已协议偶数仲裁员，则该仲裁员应指定另外一名仲裁员作为仲裁庭的首席仲裁员。[30]也就是说在当事人约定了偶数仲裁员的情况下，将由两名仲裁员再额外指定一名首席仲裁员。并非所有的仲裁法律如荷兰法律一样对此问题作出如此清晰的规定，比如印度法律亦不允许当事人约定偶数仲裁员。但印度法院却认为，尽管印度不允许偶数仲裁员，但约定了偶数仲裁员的仲裁协议并非无效，因为涉及到委任仲裁庭的规则并不影响仲裁协议的效力。[31]当事人约定偶数仲裁员表明其更倾向于通过多人组成的仲裁庭而非法院来解决他们之间的争议，埃及断然否定约定了偶数仲裁员仲裁协议效力的作法是对当事人意思自治的过度干预。因而相对而言，荷兰的作法更为可取，既规定仲裁庭应由奇数仲裁员组成，但又不断然否定当事人约定偶数仲裁员仲裁协议的效力，而是通过法律规定对这一有法律瑕疵的约定予以弥补，尽可能使当事人通过仲裁方式解决争议的意愿得以实现。[page]

　　三、仲裁员的委任

　　仲裁员的委任问题的关键是由谁来委任仲裁员，亦即仲裁员的委任主体问题。按照当事人意思自治原则，当事人作为仲裁员的委任主体是毫无争议的，但对于当事人不能就仲裁员选择达成一致或者当事人不行使委任仲裁员权利时，应该由谁来委任仲裁员的问题，各国仲裁法律和世界主要仲裁机构仲裁规则的规定并不一致，主要形成了四种委任仲裁员的模式：一是由委任机关委任仲裁员；二是由仲裁机构委任仲裁员；三是由当事人双方选择的仲裁员委任仲裁员；四是由法院委任仲裁员。

　　（一）当事人委任仲裁员

　　当事人意思自治是仲裁员委任程序中首要支配因素。[32]《示范法》和多数国家仲裁法律均规定当事人通常可以自由的就委任仲裁庭的组成人员的程序达成一致。[33]由当事人协议委任仲裁员无疑是委任仲裁员的最好方法。这不仅可确保仲裁庭组成人员能为当事人所信赖，还可增加当事人在仲裁程序中进行合作以及自动履行仲裁裁决的可能性。更为重要的是当事人对案情较为熟悉，其比委任机构更有可能委任合适的仲裁员。因而当事人应当直接行使委任仲裁员的权利，而不应由第三方代为行使。当事人不但可以在三人合议仲裁庭委任己方仲裁员，其还可以与另外一方当事人共同委任首席仲裁员或者独任仲裁员。当事人委任仲裁员的前提是双方必须予以合作，尤其是双方需要协议一致共同委任首席仲裁员或者独任仲裁员。而在仲裁实践中，争议双方当事人在纠纷发生后由于情绪对立和互不信任，因而很难就任何事情包括委任仲裁员事项达成一致。一方当事人仅仅因为适合案件的仲裁员是由另外一方当事人提名的而拒绝委任该仲裁员。为了避免这种情况的出现并提高当事人协议委任仲裁员的可能性，各种类型的名单法（list system）被广泛使用。所谓名单法是指，各方当事人编制一份名单，列上3到4名其认为可以接受的仲裁员姓名后，然后该份名单在当事人之间进行交换，由当事人进行讨论从而确定独任仲裁员或者第三名仲裁员。但正如有学者指出的那样，名单法虽然有助于当事人就委任合适仲裁员达成一致，但却是一种“误打误撞”的方法，因为同样的名字出现在名单上的概率很小。[34]因而有的仲裁机构对此方法进行改良，即由仲裁机构向各方当事人发出相同的名单。比如按照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的规定，委任机构经当事人任何一方的请求，应以至少列有三人同样姓名名单送达双方当事人。当事人各方在收到名单后15日内，可在名单中剔除其反对的一人或者数人的姓名并按照其优先次序编号，排列名单上其余人的姓名，将名单送还给机构。委任机构将从送还的名单上已经被认可的姓名中按照双方当事人所指出的优先次序委任一名独任仲裁员。第三名首席仲裁员的委任同样适用上述委任独任仲裁员的程序。[35]

　　尽管仲裁机构通常会按照当事人的协议来确定仲裁员人选，但实际上按照多数仲裁机构仲裁规则当事人并不能真正委任仲裁员而是由仲裁机构代为委任仲裁员。比如《伦敦国际仲裁院仲裁规则》规定，“如果当事人已同意仲裁员由一方或者多方当事人委任或任何第三方委任，该同意应被视为提名仲裁员的协议。在其符合第5.3条的条件下，该候选仲裁员只可被仲裁院委任为仲裁员。如果仲裁院认为该候选人不适合、不独立或者不公正，则可拒绝委任其为仲裁员。”[36]仲裁院为了确保仲裁庭的公正性和独立性会对当事人委任的仲裁员施加限制。仲裁员缺乏必要的资格以及公正性和独立性将会导致当事一方提起浪费时间的仲裁员回避程序。因而仲裁院对当事人委任仲裁员的限制不但有助于维护仲裁机构的声誉还有利于整个仲裁程序的顺利进行。当事人委任仲裁员还需注意的是不宜在仲裁协议中就委任仲裁员的具体人选作出约定。因为一旦当事人选定的该仲裁员因健康或者其他法律原因无法履行仲裁员职责，而仲裁地法律对此又缺乏必要的补救程序的规定时，则仲裁协议将会因无法执行而无效。

　　（二）委任机关委任仲裁员

　　委任机关在当事人因无法就委任仲裁员达成必要一致或者一方当事人在委任程序中制造障碍而无法委任仲裁员时将扮演重要的角色。[37]在这种情况下，仲裁员委任补救程序的存在至关重要，因为其可确保在当事人相互不予合作时仲裁程序仍可顺利进行。否则整个仲裁程序将因无仲裁庭而不能进行。因而仲裁协议或者可适用的仲裁规则以及法律通常都规定：如果当事人在确定的时间内无法就仲裁员委任达成一致，则将由委任机关委任必要的仲裁员。当事人可以自由的选择其认为合适的委任机关。其可以选择仲裁机构、商业组织或者任何专业机构、国家法院甚至是自然人作为委任机关。选择委任仲裁机关的关键在于当事人应事先取得相关机构或者组织的同意，否则被选择的机构拒绝履行委任职责会造成仲裁程序的迟延。在这种情况下，当事人通常需要重新就另外的委任机关达成协议或者适用仲裁法律申请法院委任仲裁员。现代仲裁的趋势是使仲裁地法院的干预最小化，因而联合国贸法会才将委任机关的概念规定在规则当中。按照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的规定，如双方当事人以前未指明委任机关或者以前指明的委任机关在收到一方的请求后30日内拒绝执行任务或未委任仲裁员时，则第一方得请求海牙常设法院秘书长指定一委任机关。[38]至2004年1月常设法院秘书长处理了超过200个有关指定委任机关或者直接作为委任机关的请求。[39]即使仲裁不是按照仲裁机构仲裁规则进行，有的仲裁机构仍提供委任仲裁机构的服务。比如《国际商会仲裁规则附件三》第3条规定：“任何请求国际商会作为指定权威机构的行为必须和UNCITRAL中指定国际商会作为权威机构的规则或者其他临时程序一致。”《伦敦国际仲裁院仲裁规则附录》规定伦敦国际仲裁院可以被要求作为委任仲裁员的机构和被授权决定任何异议。尽管委任机构制度能够较好的解决当事人未就仲裁员委任达成一致的问题，但当事人均应意识到，在签订仲裁协议时最好指定委任机关，否则会造成程序拖延和不必要的费用支出。

　　（三）仲裁机构委任仲裁员

　　仲裁机构仲裁规则都规定有委任仲裁员的程序。当事人选择仲裁机构且在仲裁协议中未对仲裁员委任问题作出约定，则应按照仲裁规则规定的程序委任仲裁庭的组成人员。比如按照《国际商会仲裁规则》的规定，当事人将争议交付国际商会，则将按照下述程序进行仲裁员的委任：当事人约定争议由独任仲裁员解决的，他们可以协议共同指定一名仲裁员以供仲裁院确认。如果当事人未在规定期限内共同指定独任仲裁员，则仲裁院将指定独任仲裁员；争议由三人仲裁庭审理的，各方当事人均应在规定期限内各自指定一名仲裁员以供确认。如果一方当事人未指定，则仲裁院将代其指定一名仲裁员。第三名仲裁员担任首席仲裁员，由仲裁院指定，除非当事人对其指定程序另有约定，但即使如此该指定仍须由仲裁院予以确认。[40]而按照《伦敦国际仲裁院仲裁规则》的规定，当事人将争议提交伦敦国际仲裁院的，则只有仲裁院有权委任仲裁员。但仲裁院在委任仲裁员时，要适当考虑当事人书面同意的选择仲裁员的特定方法或标准。在仲裁庭由三人组成的情况下，仲裁院将指定仲裁庭的首席仲裁员（不能为当事人提名的仲裁员）。[41]仲裁机构委任仲裁员的程序规定并不完全一致，因而当事人在选择仲裁机构或者选择适用仲裁机构仲裁规则时，应充分考虑并注意这些差异，根据实际情况选择最适合解决争议所需的仲裁机构或者适用的仲裁规则。[page]

　　（四）由当事人各自选定的仲裁员共同委任首席仲裁员

　　在仲裁庭由三人组成的情况下，当事人可各自选择一名仲裁员，而第三名仲裁员作为首席仲裁员则由当事人所选择的两位仲裁员所共同推选。有学者认为，在委任第三名仲裁员各种方法中，这种方法是最令人满意的。因为当事人指定的仲裁员可能对于由他们选定的首席仲裁员的技能和判断力具有信心，他们也可以将此有关情况反馈给指定他们的当事人，通过这种方式确保受委任者可被各方当事人所接受。[42]德国《民事诉讼法典》对这种仲裁员委任方法作了明确规定：“在三名仲裁员进行仲裁的情形下，各方当事人应委任一名仲裁员，因此而获得委任的两名仲裁员应委任第三名仲裁员作为仲裁庭的首席仲裁员。”[43]《示范法》亦有类似规定：“在仲裁员为三名的仲裁中，当事每一方均应指定一名仲裁员，这样指定的两名仲裁员应指定第三名仲裁员。”[44]如果双方当事人不能就独任仲裁员或者第三名仲裁员达成一致，当事人选定的两名仲裁员亦会因意见分歧而不能就第三名首席仲裁员的委任达成一致。在这种情况下，通常仍需当事人约定的委任机关或者法院来委任第三名仲裁员。德国《民事诉讼法典》对此问题亦有规定：“如两名仲裁员无法在其获委任后一个月内就第三名仲裁员的委任达成一致，则经一方当事人请求，法院应委任此位仲裁员。”[45]

　　（五）由法院委任仲裁员

　　国家法院在仲裁员委任程序中的首要角色是作为委任仲裁员的补救机制。[46]为了确保仲裁庭的组成，在当事人未就仲裁员委任程序达成一致或者规定的程序无法实行时，多数国家仲裁法律均允许由法院来委任仲裁员。《示范法》对此亦有明确规定：“如果依据当事各方协议的指定程序：当事人一方未按照这种程序的要求行事；或当事各方或两名仲裁员未能根据这种程序达到预期的协议；或者第三者包括机构未履行根据这种程序交托给它的任何职责，则当事任何一方均可请求第6条规定的法院或者其他机构采取必要措施，除非指定程序的协议订有确保能指定仲裁员的其他方法。”[47]英国1996年《仲裁法》[48]、德国1998年《民事诉讼法典》[49]、瑞典1999年《仲裁法》[50]等仲裁法律对此亦有类似规定。尽管大多数现代国内仲裁法律规范均对委任仲裁员规定了广泛的权力，但不应假设相关法院必然具有必要的权力，也不应假定，法院所拥有的任何权力会必然适用于已经发生任何特定情形。在选择仲裁地时，特别是双方当事人未约定特定的成立仲裁庭的方式时，应当仔细考虑相关本地法的立场。[51]

　　四、我国对仲裁员相关问题规定的不足与改进

　　仲裁员资格要受到当事人意思自治和适用仲裁法的双重限制。仲裁的本质属性为契约性，仲裁亦是一种私人争议解决方式，应最大可能的体现当事人在选择仲裁员方面的意思自治，即由当事人自己决定仲裁员的任职条件。国家法律对仲裁员资格所作限制愈少，当事人对仲裁员自由选择的范围就愈大。我国由于重集体轻个人文化传统的影响以及法制环境尚不完善，为增强当事人对仲裁的信心，对仲裁员的任职资格采取世界上最为严格条件亦是无可厚非，但世界各国仲裁发展的历史表明，适用仲裁法对仲裁员资格几乎不加限制已成为国际商事仲裁发展的趋势，因而我国仲裁法在条件成熟时应考虑对现行的关于仲裁员严格资格的规定作出适当修改。

　　世界各国的普遍做法是将仲裁员人数的决定权赋予当事人，并对当事人这种权利的行使不施加限制，或者仅要求当事人选择奇数仲裁员。而我国仲裁法却规定，仲裁庭由一名或者三名仲裁员组成，这就意味着当事人对仲裁员人数并无太大决定权，其仅能在一名仲裁员或者三名仲裁员两者之间择其一。由于我国实行的是机构仲裁，而仲裁机构的仲裁规则通常会根据案件标的来确定仲裁庭组成人员的人数，这往往会使当事人选择仲裁员人数的权利受到进一步的限制，事实上已无约定仲裁员人数的决定权。我国仲裁法虽未赋予当事人就仲裁员人数的决定权，但将仲裁员人数限定在一人或者三人可有效防止偶数仲裁员以及仲裁员人数众多影响仲裁效率情况的出现。由此可见，在赋予当事人约定仲裁员人数的决定权和提高仲裁效率两者之间，仲裁立法者面临着两难选择。但从仲裁契约性的本质角度考虑，赋予当事人对仲裁员人数更大的自由选择权，使其更大程度上的参与仲裁程序的决策过程，无疑是吻合仲裁尊重当事人意思自治这一根本性原则。而当事人选择偶数仲裁员所遭遇的程序困境以及选择众多仲裁员造成的仲裁效率低下的问题则是当事人在行使更充分的仲裁程序决定权过程中所不得不付出的代价。

　　仲裁员的委任主体的多样化反映出世界主要国家对于当事人无法就仲裁员委任达成一致时所作的努力和尝试，其主要目的在于确保仲裁员可以得到委任，仲裁程序可以顺利进行。我国实行的是机构仲裁，在当事人不能就仲裁员的选择达成一致时，由仲裁机构委任仲裁员的作法既确保了仲裁员委任的公正性又避免了法院过早的对仲裁程序进行的干扰，被证明是解决“仲裁员难产”的最有效方式。然而如果我国在未来承认临时仲裁，则仅将仲裁机构作为委任仲裁员的主体将不能满足当事人在委任仲裁员方面的多样化需求，我国仲裁法律应作出相应修改，将委任仲裁员的主体扩大到法院、委托机构甚至于当事人双方选定的仲裁员。

　　An Exploration of the Legal Issues in Arbitrator

　　By Ma Zhanjun

　　Abstract ：The advantage of the arbitration depends on the qualified arbitrator. The arbitrator has the decisive significance on carrying on arbitral procedure. This paper will integrate the relevant regulations of the arbitrator， which is from the legislation of the major countries and the arbitration rules of major arbitration institutions， to generally expatiate the three elementary theories of the arbitrator‘s qualification， the numbers of arbitrator and the arbitrator’s appointment. Furthermore， the paper will point out the insufficiency of the arbitrators‘ regulations from the Arbitration Law and give some improving comment.

　　Keywords： Arbitrator‘s Qualification， the Numbers of Arbitrator， the Arbitrator’s Appointment[page]

　　作者系广州仲裁委员会秘书部部长，武汉大学法学院博士后研究人员。

　　[1] Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr？，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p223.

　　[2] Von Mehren，“Concluding Remarks”，in ICC（ed），The Status of the Arbitrator，129.

　　[3] Alan Redfern And Martin Hunter .Law and Practice of International Commercial Arbitration，Fourth Edition，（2004），Sweetaand Maxwell，p10.

　　[4] 仲裁员的回避虽亦属仲裁员基本法律问题之一，但因该问题较为复杂，拟专文论述，故本文并不涉及此问题。

　　[5] Alan Redfern And Martin Hunter .Law and Practice of International Commercial Arbitration，Fourth Edition，（2004），Sweetaand Maxwell，p195.

　　[6] 英国1996年《仲裁法》第19条。

　　[7] Okekeifere，“The Parties‘s Rights against Dilatory or Unskillde Arbitraton”，15（2）J Int’l Arb 135（1998）。

　　[8] 2003年版GAFTA仲裁规则第3条。

　　[9] 这一问题将在后文予以详细论述，此处不述。

　　[10] Saudi Arabia，Codes for the implementation of arbitration Chaper1，Acticle 3；

　　[11] 西班牙1998年仲裁法第12条。

　　[12] Alan Redfern And Martin Hunter .Law and Practice of International Commercial Arbitration，Fourth Edition，（2004），Sweetaand Maxwell，p195.

　　[13] 西班牙2003年仲裁法第13条。

　　[14] 黄进等著：《仲裁法学》，中国政法大学出版社，2002年版，第57页。

　　[15] 《示范法》第10条第1款。

　　[16] 英国1996年《仲裁法》第15条第1款。

　　[17] 德国1998年《民事诉讼法典》第1034条第1款。

　　[18] 国际商会1998年仲裁规则第8条第1款。

　　[19] Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr？，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p10—9.

　　[20] 国际商会1998年仲裁规则第8条第1款。

　　[21] 英国1996年仲裁法第15条第3款。

　　[22] See Derains and Schwartz，ICC Rules，133 et seq.

　　[23] DAC Report on the Arbitration Bill，February 1996，para79.

　　[24] 荷兰1986年《民事诉讼法典》第1026条第2款。

　　[25] Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr？，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p227.

　　[26] 德国仲裁协会1998年仲裁规则第3条、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院1999年仲裁规则第16条。

　　[27] 7th Secretariat Note，A/CN9/264（24 March 1985）Article 10，para3.

　　[28]瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院1999年仲裁规则第16条。

　　[29] 英国1996年仲裁法第16条第6款。

　　[30] 荷兰1986年《民事诉讼法典》第1026条第1款、3款。

　　[31] See MMTC Limited（India） v Sterlite Industries（India）Ltd（India），（1997）XXII YBCA 273（Supreme Court of India，18 November 1996，no 12736/1996）

　　[32] Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr？，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p236.

　　[33] 《示范法》第11条第2款、英国1996年仲裁法第16条第1款、德国1998年民事诉讼法典第1035条第1款、瑞典1999年仲裁法第12条、法国民事诉讼法典第1493条、意大利民事诉讼法典第810条、荷兰1986年民事诉讼法典第1027条。

　　[34] Alan Redfern And Martin Hunter .Law and Practice of International Commercial Arbitration，Fourth Edition，（2004），Sweetaand Maxwell，p186.

　　[35]《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第6条第3款、第7条第3款。

　　[36]伦敦国际仲裁院1998年仲裁规则第7条第1款。

　　[37] Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr？，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p239.

　　[38] 联合国国际贸易法委员会仲裁规则第7条第2款第2项。

　　[39] Alan Redfern And Martin Hunter .Law and Practice of International Commercial Arbitration，Fourth Edition，（2004），Sweetaand Maxwell，p194.

　　[40] 国际商会1998年仲裁规则第8条第3、4款。

　　[41] 伦敦国际仲裁院1998年仲裁规则第5条第5、6款。

　　[42] Alan Redfern And Martin Hunter .Law and Practice of International Commercial Arbitration，Fourth Edition，（2004），Sweetaand Maxwell，p189.

　　[43]德国1998年民事诉讼法典第1035条第3款。

　　[44] 《示范法》第11条第3款A.

　　[45]德国1998年民事诉讼法典第1035条第3款。《示范法》第11条第3款亦有类似规定。

　　[46] Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr？，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p239.

　　[47] 《示范法》第11条第4款。

　　[48] 英国1996年仲裁法第18条第5款、第19条。

　　[49] 德国1998年民事诉讼法典第1035条第4、5款。

　　[50] 瑞典1999年仲裁法第15条。

　　[51] Alan Redfern And Martin Hunter .Law and Practice of International Commercial Arbitration，Fourth Edition，（2004），Sweetaand Maxwell，p192.