公证程序中法律推理的分析

　　法律推理是一个反映各类推理活动"总和"并从这一总和中抽象出来的概念。法律推理是推理的一种，推理是人们的一种逻辑思维活动，即从一个或几个已知的判断(前提)得出一个未知的判断(结论)。法律推理就是这种思维活动在法律领域中运用，它大体上是对法律命题运用一般逻辑的过程。美国法学家史蒂文·J·伯顿在《法律和法律推理导论》中指出："法律推理就是法律争辩中运用法律理由的过程。""法律推理可视为在法律论证中运用法律理由的过程。"解兴权在《论法律推理》中指出："法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律事由，由推导和论证司法

　　判决的证成过程或证成方法。"上述法律推理定义都从一个或多个侧面揭示了法律推理的本质特征。从法律推理的任务分析，法律推理包括在公证程序中运用法律理由的过程。

　　一、公证程序中法律推理的特征

　　法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、执法、司法、对法律实施的监督以及一般公民的法律意识中，且都有法律推理的活动，都有其具体的不同的特点。在公证领域中所运用的法律推理，由于公证的证明对象的复杂性，其涵括了法律行为、有法律意义的事实和文书三大类，所运用的法律推理也不完全一致。

　　㈠公证程序中法律推理是一种寻找正当性证明的推理

　　自然科学研究中的推理是一种寻找和发现真理的推理。而在公证程序中，因为法律是一种社会规范，其内容是对人的行为的要求、禁止与允许，所以，法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或适格提供正当理由。公证程序中法律推理所要解决的问题是：规则的正确含义以及有效性是否适当、行为是否合法、当事人是否享有权利、能否承担义务等。

　　㈡公证程序中法律推理受现行法律、行政法规等的约束

　　现行法律、行政法规等是公证程序中法律推理的前提，法律、行政法规都可以成为公证程序中法律推理的"理由"，成为行为的正当性依据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是公证程序中法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法律以及习惯都会成为公证程序中法律推理的前提。

　　㈢公证程序中法律推理是一种实践理性

　　美国法学家理查德·A·波斯纳指出："实践理性被理解是当逻辑和科学不足之际人们使用的多种推理方法(包括直觉、权威、比喻、深思、解释、默悟、时间检验以及其他许多方法)"。在公证程序，公证员总是寻找尽量减少被视为武断和非理性的干扰。[page]

　　二、公证程序中法律推理与公证证明活动的内在关系

　　㈠公证程序中法律推理的规则与公证的要求是一致的

　　公证程序对逻辑一致性、不矛盾性、同一律的处理要求，同时，也是法律公正的要求。即对法律一贯地、严格地、有规则地执行。美国法学家弋尔丁把有关法律推理的内容作为程序公正的重要组成部分："解决诸项条件应以理性推演为依据;推理应论及所提出的论据和证据"。

　　㈡公证程序中法律推理与公证证明具有一致性

　　在公证程序中，法律推理与公证的关系是一种形式和内容的关系，法律推理的过程也是公证中的追求"法律真实"过程。因为，法律推理是一个正当性证明过程，它的目标是为法律规范以及人们的行为提供理由，公正是法律及行为正当的一个重要理由，是正当证明得以成立的充分必要条件。

　　三、公证程序中法律推理的基本方法

　　㈠演绎推理

　　演绎推理的推理方式，是从一个共同概念联系着两个性质的判断(大小前提)出发，推论出另一个性质的判断(结论)。演绎推理在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成。大前提是那种概括了若干类个别事物中共性的普遍性判断;小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明;结论表明该个别事物也具有大前提中普遍性判断所揭示的属性。由于世界存在着普遍与特殊的关系，而那种共性、普遍性是同类事物中的任何个别都共同具有的，所以一个正确的演绎系统，本身就是对这种特殊性与普遍性之间的联系反映。

　　1、演绎推理的理论基础

　　第一、法治原则下的分权原则。在法治社会，公证是国家公证机构根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法权益。

　　第二、法律的明确性、稳定性、统一性。法律本身有含糊，正如英国法学家哈特指出："任何规则无论怎样加以精确描述，总会遇到关于某些具体情况是否属于其规定范围的问题。而解决这些问题，又无法求助于语言规范，求助于法律解释规则，甚至参考明确的或假定的立法目的，也是无济于事的"。但是，法律应当具有、也确实具有(至少有些法律)一定程度的明确性、稳定性和统一性。

　　第三、人的理性能力。既然我们在法治社会我们要依法办事，而法律又是由立法机关根据一定程序事先制定的，具有明确性、稳定性、统一性的规则体系，当我们要面对法律调整的事务或需要依法办理公证事项时，可能要想到使用推理方法来办理。[page]

　　2、演绎推理的关键问题

　　美国法学家史蒂文·J·伯顿认为："关键性的问题：⑴识别一个权威性的大前提;⑵明确表述一个真实的小前提;以及⑶推出一个可靠的结论"。

　　一是在公证程序中如何寻找大前提。大前提是用作法律依据的法律规定。其一要对案件事实的全面、准确把握。到底申办何种公证?是继承，亦或赠与?其二是公证员的法律知识。公证员只有具备一定的法律知识和公证实践经验才能清楚如何"全面"、"准确"地确定案件事实，才能"对号入座"，才能够寻求合适的大前提。

　　二是公证程序中如何确定小前提。小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明，而公证程序中法律推理的小前提通常是对某一特定的、待判断问题的描述。在公证程序中，对小前提的描述也非易事。

　　三是公证程序中判断的重要程度。"判断重要程度就是判断在案件的许多事实中哪些事实可以证明把该案归于法律类别"。重要的事实是那种恰好与有关法律要做什么的规范性指示相吻合的事实。因此，判断重要事实对法律演绎推理的正确进行至关重要。

　　㈡归纳推理

　　归纳推理与演绎推理的思维路径相反，是从特殊到一般的推理，运用归纳推理方法进行法律推理的合理性，主要在于世界所具有的某种必然性和规律性，而这种必然性和规律性是通过个别现象的偶然性、多样性表现出来的。运用归纳推理,公证员将所受理的公证案件与以前类似公证案件的事实进行分析比较，并从这些具体的事实中归纳出一个相对抽象的、虚拟的原则或规则。其中最典型的是公证规范性文件中案例、复函、批复等。如司法部公证司《如何为关××办理确定性别医学证明书公证的复函》、司法部公证工作指导司复《关于当事人申请更名改姓是否可以办理公证?

　　那胧尽返暮?取?

　　1、归纳推理的理论基础

　　第一，在哲学上，一般与个别的关系。英国哲学家L·乔纳森·科恩指出："要是认为题材中允许进行这种归纳推理。""在一种情况下，当法学家攀上越来越全面的法律准则这一金字塔时，就越来越接近上帝的道德律;在另一种情况下，科学越来越接近上帝的自然律。"以上两种情况都会随着明显可靠的普遍性的增高而增加确定性;同样，归纳不仅适用于已知的案例，并且也导致新的知识。

　　第二，在制度上，公证员有适用法律的需求。那种认为公证员就是简单地盖个章的思维方式，应该说落后于时代发展的步伐。公证员有时不仅对单个公证案件进行归纳，而且要对无数一致的公证案件进行归纳。[page]

　　2、归纳推理的优点

　　第一、同类案件同样处理，这既是一种公正处理的方法，又符合人类心理中以相同方法处理相同情况的意愿。

　　第二、归纳推理是一种不断积累经验、修正错误的过程。美国法学家芒罗·史密斯说："每一个案件都是实验。"如果人们感到某项看上去可以适用的、已被接受的规则产生不公正，就会重新考虑这个规则。但是，如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它将最终被重新塑造。因为，如果从一个原则中推理出来的规则不大起作用，那么，这个原则本身最终就一定会受到重新考验。

　　㈢辩证推理

　　辩证推理即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。具体方法有类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定等。其中类比推理是最常用的一种辩证推理方法。类比推理在法律适用过程中的公式大体是：一个规则适用于甲案件;乙案件在实质上与甲案件类似，因此，这个规则也可以适用乙案件。

　　1、类比推理的理论基础

　　类比推理的理论基础同样是形式正义。美国法学家E·博登海默指出："正义的一个基本原则要求，法律应当以相同的方法处理基本相似的情形。对规则进行类推适用的目的就是要通过同样对待属于相同政策原则范围内的案件来帮助实施正义的这一原则。"在公证实践中，由于具体公证案件数量很大，怎么办?美国法学家卡多佐曾指出："将这些案件统一起来并加以理性化的原则就具有一种倾向，并且是一种合法的倾向，即在这个原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身投射和延伸到新案件上去。它有这种身份，这种身份来自自然的、秩序的和逻辑的承继。"

　　2、类推推理的特征

　　在法律中，类推推理有四个相互交叉的特征，即原则上的一致、集中在特例上、未完全理论上的判断和适用于低层次或中等层次抽象概念的原则。

　　第一，对特定案例的判断必须一致，要求原则性的一致是类推推理的一个重要特点。因而可以断定，在形成必要的一致过程中，人们将引用某个原则来解释这些案例。

　　第二，类推推理集中在特例上，而且它是在各种具体的争议中形成的。

　　第三，法律中类推思维没有深奥的或综合性理论来解释它得出的特定结果。作为确信相关案例基础的各种判断是未完全理论化的。虽然，在最专一低层次原则和最深奥、最普遍的原则之间存在一个缓冲区域,但是法律中的类推者应当避开那些接近理论深奥的方法，从这个意义上说，公证员一般是类推者，因而也是决疑者。例如，涉外公证案件的办理、未受刑事处分公证书的办理等，公证员常常无法深刻地、细致地解释这些理论，但是不管他们以何种方式办理，他们运用的是类推推理。[page]

　　第四，类推推理能够得出适用于低、中等层次的抽象概念的原则。

　　3、类比推理的程序

　　第一、识别一个权威性的基点或案例。怎样找到这个权威性的基点呢?美国法学家史蒂文·J·伯顿认为至少有7个背景因素可能包含着有用的基点："⑴制定法文字的通常含义;⑵适用同一制定法规则的司法判例;⑶无争议的假设案件;⑷由同一制定法中其他一些规则所支配的案件或情况;⑸与制定法相联系的历史事件或情况;⑹与法律制定同时期的经济和社会实践，以及⑺立法史。"

　　第二、在规则案例和一些案件间识别事实上的相同点和不同点。美国法学家E·博登海默根据亚里士多德的观点指出："辩证推理乃是要寻求’一种答案，以解答有关在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题。’……由于不存在使结论具有必然性的无可辩论的’基本原则’，所以通常我们所能作的只是通过提出似乎是有道理的、有说服力、合理的论据去探索真理。"

　　第三、判断是事实上的相同点还是不同点，并因此决定是依照规则案件还是区别规则案例。如果属于前一种情况，就要依照基点或规则案例所指明的方向;如果是后一种情况，则应具体情况、具体分析，作出具体的结论。

　　四、公证程序中法律推理的思考

　　㈠要在法律制度中明确法律推理依据的种类及效力等级关系

　　宪法规范，一般法律原则、国家的基本政策、社会的基本道德准则等，都可以也应该是约束、指导公证员进行法律推理的依据，应当通过一定的方式在法律制度中使之明确，并明确其效力等级。

　　㈡要遵守法律推理的逻辑规则

　　这里的逻辑规则，既包括演绎推理、归纳推理、辩证推理的规则，也包括其他一些推理规则。德国法理学家罗伯特·阿列克西从形式规则的角度对在法律推理中如何避免主观主义进行了细致的研究。他提出通过确定合理的议论规则和程序，来保证法律推理的正确性。内在性的正当性证明与外在的正当性证明就是这种合理的议论规则和程序的重要组成部分。

　　内在的正当性证明是指法学判断要由用以立论之前提中逻辑地导出，因此关心的主要是各个前提与结论之逻辑关联的问题。这种证明的基本规则包括：⑴待证立的法学判断，至少必须引用一个普遍性之规范;⑵法学判断必须由至少一个普遍性规范及其他陈述合乎逻辑地推导出来。

　　外在的正当性证明则是在证立各个前提本身的正确性，因此关心的是这些用以为推论基础的各个前提本身的合理性的问题。这种证明的规则与形式可以分成6类：⑴法律解释的形式;⑵法释义学的论证;⑶判决先例之评价运用;⑷普遍性实践论证(理性);⑸经验论证;⑹特殊法学论证形式。[page]

　　目前，我国公证领域在这方面的研究十分薄弱，应当借鉴。

　　㈢要识别法律推理中的谬误

　　谬误是指在人们思维活动中，自觉地或不自觉地违反思维规律或规则而发生的法律推理的错误。实践中，人们把不是故意犯的客观原因导致的法律推理的错误称为谬误;而把故意违反法律推理的规律或规则进行的似是而非的论证，主观原因导致的法律推理的错误称为诡辩。公证员在法律推理中的错误，通常是法律推理中的谬误。

　　1、偶然的谬误

　　将一个一般规则适用于不应适用该规则的特殊情况。例如，不宜办理《军官转业证书》的公证，是因为《军官转业证书》系军官退出现役到地方工作的证件，不是国家法律规定的证明兵役状况的文书，如对外公证，缺乏法律依据。但是，如果这一规则适用于退伍军人就是错误的，因为，《退伍军人证明书》(1989年改为《士兵退出现役证》)是法律规定的有效兵役证件，由国防部统一制发，为退出现役士兵持有。该证件载明了公民依法服现役时间及退出现役后是否服预备役的情况，是公开使用的证明公民依法服现役的经历和退出现役后的兵役状况的专门证件，可以对外公

　　证。

　　2、偶然谬误的反面

　　即与偶然谬误相反，将一个仅适用于特别情况下的规则适用于一般规则。

　　3、文不对题的谬误

　　改变了前提中的要点。例如，甲是被继承人乙的儿媳妹妹，所以，被继承人乙的遗产由甲继承。

　　4、循环论证的谬误

　　用以证明论题的论据本身要靠这一论题本身来证明。

　　5、根据不足的谬误

　　从已知条件推不出结果。

　　6、许多问题的谬误

　　对一个包含若干问题的问题必须推定前提的问题，要求作一个简单的结论。

　　7、文字上的谬误

　　通常指用词上的失误。例如，在前提和结论中使用多义词、模棱两可的词，用代表事物部分的前提来论证事物整体的结论等。

　　8、三段论推理中的谬误

　　三段论就是由包含一个共同项的两个直言命题为前提，推出一个直言命题为结论的推理，任何一个直言三段论，都是由三个直言命题所组成，并且就其主项和谓项来说，只有三个不同的项。三段论有以下基本规则：⑴中项至少周延一次;⑵前提中不周延的项，到结论中不得变为周延;⑶两个否定命题为前提，不能得出结论;⑷前提中有一否定，结论中必有否定;⑸两个肯定命题为前提，结论必肯定。

　　㈣要提高公证员素质

　　本文认为，即便没有法律漏洞，也需要公证员将具有概括性、抽象性、稳定性的法律规则适用于丰富多彩、不断变化的复杂的公证案件之中。公证员素质最终决定法律推理的质量与水平，而公证员的个人素质和个性特点又具有差异性，因此，要通过完善符合公证程序的公正的法律规范和职业道德，提高公证员素质，开展法律推理并提高法律推理水平。[page]

　　佩雷尔曼指出："在这种类型的推理中，人们总是寻求把被当作与专断和非理性是一回事的意志的干扰最小化。但是个人因素不可能从法律推理中消除。"在公证案件中的法律推理，其价值将依赖于决定其特定的公证员的正直和智识。

　　1、开展诚信为民教育，规范公证法律服务秩序

　　在公证员队伍中深入开展政治思想信念教育、法律与素质教育和职业道德、执业纪律教育，进一步规范公证管理机构与公证处的关系、公证处之间的业务竞争关系、公证处内部公证员的执业行为。不断提高公证员的政治素质、业务素质和职业道德素质、建设一支"坚持信念、精通业务、维护公正、恪守诚信"的公证员队伍。

　　2、完善公证员执业准入制度

　　改革和完善公证员考试、考核、任命制度，吸收一批通过国家司法考试的人员和其他高素质的人才从事公证工作。完善公证处用人机制，储备一批公证专业后备人才，建立公证员稳定与发展的良性机制。

　　3、完善公证执业奖惩机制

　　要认真落实《公证员职业道德基本原则》和《公证员惩戒规则》，对违反法律、法规规定或违背职业道德的公证处和公证员，加大惩戒处罚力度。建立完善科学的公证员业绩考核评价体系，规范对执业公证员的常规注册管理，继续推进公证行业文明创建工作，在公证全行业中营造争先创优的良好氛围，培育积极向上、文明诚信的公证行业风尚。

　　㈤要全面推行要素式公证书

　　公证书的制式化，一方面反映了法律推理的简单化、概念化;另一方面反映了公证机构、公证员不重视说理。有的学者指出："实际上，他们的简洁性和形式主义的风格意在隐藏一种恐惧，即害怕过于详尽可以有碍于审慎周到和严守秘密，而审慎周到和严守秘密正是所有专家权力的重要组成部分。"

　　要素式公证书是法律推理的书面表现形式，是公证员正义、效率的智慧结晶。我国自2001年1月1日起仅在合同、证据保全、现场监督三类公证书中试行要素式公证书，大部分公证书使用的是制式公证书。即便如此，由于在公证书中未适当展开法律推理，缺乏论证理由和推理过程，导致公证书简单，甚至形成了新的制式要素式公证书。

　　公证书的简单化，一方面限制了公证处和公证员主观能动性的发挥;公证处和公证员无需综合使用多种法律推理方法，在错宗复杂的公证案件中找出解决问题的法律方法。另一方面削弱了公证权威的树立。由于公证处和公证员的自我保护的意识，而不去进行认真的、必要的法律推理工作，不利于公证的公信力的确立。因此，在公证书中要对法律推理进行足够的说明，全面推行要素式公证书。[page]