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充分保障律师调查取证权

来源:找法网 2010-05-09 14:17:07阅读数:

律师甲接受当事人的委托后去法院立案,立案庭告知需要被告在工商行政管理部门登记的一项证据材料才可以受理,于是赶往当地工商局,工商部门告知可以查询,但是必须出示法

  律师甲接受当事人的委托后去法院立案,立案庭告知需要被告在工商行政管理部门登记的一项证据材料才可以受理,于是赶往当地工商局,工商部门告知可以查询,但是必须出示法院的案件受理通知书,律师甲从此失去了方向感。律师乙代理一件普通民事赔偿案件,除派出所的110接警记录和对当事人的询问笔录之外,当事人并无其他证据证明是被对方打伤的,为了通过法院的审查,律师乙向该派出所要求调取当日记录,但派出所以非公检法部门无权调取相关材料为由将其拒之门外。律师丙是某企业法律顾问,该企业重大项目签订合同需要调查合同相对人的资信情况,而相关工商、税务、房产等行政部门均需要他出示案件受理通知书或者应诉通知书,说有文件规定律师非诉讼业务不可以查询。

  不可争辩,目前国内律师执业环境存在诸多尚待完善之处,同时在司法部门中仍然存在无视律师执业权利、侵犯律师合法权益的不良现象。目前,全国人大常委会正在加大审议《律师法》和《民事诉讼法修正案(草案)》,笔者是湖南湘剑律师事务所一名实习律师,在对中国律师的未来充满信心和希望的同时,试分析现况成因和发展出路,呼吁大家共同携手,为改善目前存在的困境和保障律师调查取证权而不懈努力。

  证据的重要性和律师调查取证权的本质

  一, 证据的重要性:

  在证据制度发展史上,经历了奴隶社会的神示证据制度,封建社会的法定证据制度到资本主义社会的自由心证证据制度。自由心证证据制度取代封建时期的法定证据制度,具有一定的历史进步性,它废除了刑讯逼供的证明方法,确定了举证责任,还实行双方当事人对等辩护的原则,能使法官根据当事人双方的举证辩论,形成其内心确信,然后对案件做出裁判。这推动了证据科学的发展和证据理论的进步,具有相当的合理性。我国早在封建社会里,已经注意到了证据的重要性。《吕刑》曰:“简,核也。孚有众,惟貌有稽。”简核即核实,稽,指稽查、根据。《周礼·小司徒》记载“凡民讼以地比正之,地讼以图正之。”与今日的证据理论已经接近。采用勘验的方法取得证据在汉唐以后得到重大发展,特别是在宋代,该制度更加完善,南宋孝宗发布的《检验格目》使检验的内容和程序更加规范,宋朝宋慈撰写的《洗冤集录》对如何检验、取证和审查证据都有详细的记载。虽然我国封建时代证据的取得和运用方面,有着很大的局限性,但也已经充分认识到了证据在诉讼活动中的重要性。

  “以事实为根据”是我国法院审判的一个重要原则。证据是为了说明事实的真相,而以证据的形式而出现的一种手段,是整个诉讼活动的基础和核心。由于证据证明的是“已经发生过的具体事件”,证据本身的真实性、合法性、关联性至关重要,而确保证据三性的全面客观,关键在于收集证据,这正是查明事实真相的基础,为正确适用法律提供可靠的保障,同时这也是一个国家法制健全与否的重要标志。[page]

  二,律师调查取证权的本质

  要明白为何法律应该赋予律师独立的调查取证权,首先得明白律师调查取证权的本质。应该强调指出,律师的调查取证权不是来源于公权力,在没有委托人和委托事务的情况下,律师不需要行使调查取证权,只有在接受了当事人的委托后才有得到充分保障的意义。因此,笔者认为,律师调查取证权的本质,是公民权的延伸,是公民以授权的形式把知情权赋予律师,是为了更好地保护委托人的权利遭到来自国家以及国家机关、社会组织和他人的侵害,有必要将其权利依照法律的规定赋予法律代理人即律师,使得他们的权利得以延伸,在他们的权利受到侵害或者利益发生纷争时,可以得到法律专业人士律师的支持和帮助。

  公民权利的保护是人权保护的根本,离开人权去谈法律的保护,是没有意义的。律师也是收集证据的主体,这是法律赋予律师的权利《中华人民共和国律师法》第30条第一款规定:“律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以收集、查阅与本案有关的材料,同被限制人身自由的人会见和通信,出席法庭,参与诉讼,以及享有诉讼法律规定的其他权利”。随着社会经济和政治文明的发展,法律对人权的保护显得越来越重要,由于公民个人法律知识、运用法律的技能以及时间精力等原因,选择聘请律师来维护自己的合法权益、解决纷争、委托处理自己的法律事务是理所当然的。律师在接受委托之后,需要为当事人进行必要的甚至关键事实的调查取证,如果因为律师没有独立的调查取证权利,就无法维护当事人的合法权益,法律规定的权利只会是纸上谈兵。现在,律师充当国家行政机关、企事业单位等的法律顾问,参与大量的非诉讼法律事务的处理,足以说明律师在法治社会的作用无所不在,而这些非诉讼事务的参与,正是防范风险、预防纠纷,促进社会和谐发展的根本。

  律师调查取证权的现状和成因

  一、律师调查取证权的现状。

  证据是律师从事法律服务业务的重要事实依据,决定着案件的性质和法律服务的质量,因此,证据对律师有着特别的、重要的意义。目前国内律师调查取证权利的现状是法律规定简单粗疏,内容不完善,体系不完整,没有统一的具有可操作性的规定,且立法以限制权利为主,以设定权利为辅,使律师成为司法舞台上的尴尬角色。

  我国律师法第三十条规定“律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以收集、查阅与本案有关的材料,同被限制人身自由的人会见和通信,出席法庭,参与诉讼,以及享有诉讼法律规定的其他权利。”“律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩护或者辩护的权利应当依法保障。”第三十一条规定:“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。”刑事诉讼法第三十七条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人的同意,可以向他们收集与本案有关的材料,““辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并经被害人或者近亲属、被害人提供的证人的同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”民事诉讼法第六十一条规定:“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关的材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。”行政诉讼法第三十条规定:“代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查,收集证据。”由此可以看出我国的律师法、诉讼法等基本法律对律师的调查取证作出了具体的规定,对律师的调查取证提供了一定的保障。但立法及实践仍存在着很多不足:一是律师法与各诉讼法之间的规定不协调,同法律的有关规定存在矛盾;二是实践中律师的调查取证权常常受到非法干预和限制,法定调查取证权很难落到实处;三是立法上对律师的调查取证权的限制,导致律师调查取证制度建设停滞不前,甚至还在倒退。这在律师法与《律师暂行条例》的相关规定上可以看出。1981年的《律师暂行条例》第七条规定:“律师参加诉讼活动有权依照有关规定,查阅案卷材料,向有关单位、个人调查。律师担任刑事辩护人时,可以同在押的被告人会见和通信。律师进行前款所列活动,有关单位、个人有责任给予支持。”而1996年的律师法第三十一条规定:“律师承办法律事务,经有关单位或者个人的同意,可以向他们调查情况。”从中我们不难看出律师的调查取证权在新的立法中没有得到发展,反而受到了限制,这与法制的前进方向是相背的。2001年新修改的律师法在此规定上也未能突破,给律师的调查取证增加了难度,遭到拒绝时有理无处申诉,缺少必要的救济途径。[page]

  相反有关行政单位部门规章的规定,甚至效力还高过了法律,制衡着律师调查取证权的发展,这与前面所阐述的律师调查取证权的本质是不相符合的。这些都排除了律师在办理非诉业务过程中的调查取证权、起诉前的调查取证权。例如民政部2005年出台的对婚姻登记档案的查询规定,就是规定律师查询要提供法院的立案或应诉通知,国家工商总局的某试行规定,也有同样要求,实质上是与《公司法》相悖的。

  二、律师调查取证难的成因。

  律师调查取证权,是律师依法履行职业责任的基础,律师所担负的维护社会公平正义和保护公民合法权益的职责,却与律师调查取证权的发展捉襟见肘,矛盾日益突出。自从实行律师事务所改革,个人可以开办律师事务所,律师事务所从国家事业单位转变为私营单位以来,加上是刑事诉讼法、律师法的修订之后,律师调查取证逐渐变得举步维艰。笔者认为,只有彻底透析了原因,才可以解决律师调查取证难的现况,试分析成因如下:

  1、立法相对缺失与滞后。

  纵观三大诉讼法以及律师法等法律法规,对律师的调查取证权,要么就是没有专门规定,如仲裁法,要么就是有限条文的简单规定,如民事诉讼法、行政诉讼法。在最高法院制订的有关民事和行政的诉讼证据规则之中,只规定了当事人的举证义务,没有涉及律师的查证权利问题,而在刑事诉讼法中,主要不是从律师调查取证权利保障和规范的方面来进行规定,而是多以限制权利的角度进行规定。《律师法》是律师执业的基本法,即律师“宪法”,对于调查取证权利,只有第31条中精炼节省的“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况”,这实质不是权利保障,而是在进行权利的限制。一是要经被调查人同意,如果被调查人或者单位借口不同意,律师调查取证就无法进行,二是没有明确律师对国家机关的调查取证权,特别是向国家机关、行政机关的调查权,律师向这些享有公权力的单位组织的查证,是具有普遍性的,相对律师而言,公权力却导致律师调查取证权的限制或剥夺,故该条文是不完善的,律师调查取证权利得到保障的程序、步骤,权利遭到侵害的救济方法等具体的可操作性的均没有规定,律师调查取证的艰难可想而知。

  2、政府职能转变不到位与观念滞后

  律师在向政府部门或者社会经济组织调查取证的过程中,拒绝律师调查的说法就是律师事务所是社会中介组织,没有权利调查取证。这就涉及到国家的法律法规对律师职业应当如何定位,涉及到国家和社会对律师的地位、作用的认识问题。律师事务所是否仅仅属于社会中介机构?律师是否仅仅属于中介人员?绝对不是!婚姻介绍所、房地产租售等中介组织是社会经济组织,通常没有承担重大的社会职能,不用调查取证,而律师则担当解决纠纷的代理人,甚至是承担着与强大的公权力抗衡的刑事辩护职责,如果没有查明事实真相的完整的调查取证权,那么这一职能只会弱化到形同虚设。所以国家或法律应当赋予律师以特殊法律地位,不能混淆于一般的中介组织。[page]

  政府职能转变不到位,官僚思想严重,少数公务人员缺少服务意识,甚至缺少职业道德,总认为律师是来找麻烦的,担心律师调查取证之后可能曝光带来麻烦,不是从公务职责和便民的角度来看待律师的查证行为。很多国家机关和公务人员不加区分地,把通常可以对外公开的档案资料当成机密,给律师的调查取证设置障碍。

  3、少数律师不正当利用调查取证权和法律对证人权利保护不力。

  部分律师不正当利用调查取证权,损害他人利益,造成了不良影响,其带来的负面作用导致社会的法制观念对律师服务的不合理看法或者说偏见,使得公民和单位不愿提供证据,不愿配合律师的调查取证。

  法律对提供证据的人以及证人权利的保护等方面缺失、保护不力等,也造成了不良的社会法制环境,对证人所付出的有关费用,虽然规定可以由败诉方承担,但是普遍执行力度欠缺,也导致律师调查取证时对方不愿意协助。

  解决方法和具体做法

  解决方法 :

  一、对律师调查取证权进行分类。

  对律师调查取证权进行必要的分类,可以便于对不同内容的调查取证权的进行研究,制订有针对性的措施,解决调查取证难题。

  律师调查取证权可以从各个方面和角度进行分类。从调查取证涉及的法律部门来区分,可分为民事类、刑事类、行政类等,在这些分类中,律师行使的调查取证权有很大的不同,几大诉讼法分别作了规定;从向律师配合提供调查的对象来区分,可分为公民个人、社会经济组织、国家机关的调查取证。这样分类的意义在于,各个对象所掌握的资源不同,对律师调查取证权的责任义务不完全相同;从律师取证的内容来区分,则有调查询问知情人(即证言类)、查询复制与法律事务有关的材料、现场查验和搜集物证等类,不同的查证内容,其义务主体支持配合的方式不相同,律师查证权行使的方式和要求也相应不同。

  笔者认为重点需要完善的是,对国家机关的调查取证权以及律师的调查取证权遭到侵害时的救济途径。

  二、明确律师调查取证的行使原则

  即在何种情况下律师可以行使调查取证权,在何种情况下构成调查取证权的滥用。律师调查取证权的行使原则,是律师进行调查取证过程中需要遵循的基本规则,是判断律师是否正当地行使权利的标准,也应当是有关法律、法规以及部门规章的中确立律师调查取证权的指导性原则。试拟订三个,还应有更多:

  1,合法原则。律师行使调查取证权,在出具的调查手续和文件上合法,在调查的方法手段上合法,并且向调查对象存档。如没有委托人的授权擅自进行查证,是非法的行为。[page]

  2,正当原则。律师行使调查取证权应具有正当性,符合律师的职业道德和规范,不可用于非法目的。司法实践中,律师对某一事务的调查看起来似乎与案件无关,但从法律的角度却是有关系的,就需要以正当性原则判断这一调查权是否属于滥用,相关部门和人员是否给予配合支持。

  3,效率原则。即便于律师开展调查取证,提高工作效率,节约社会资源。律师的调查取证是为了实现委托,因此,给予律师便利的调查取证通道,是节约当事人成本,提高整个社会的劳动生产率。反之,渠道不畅导致事实无法查明,纠纷难于解决,不利于整个社会的和谐发展

  具体做法 :

  赋予律师独立的调查取证权,同时要规范、完善、统一,规范完善调查权的内容、范围、调查步骤程序,统一规范各单位各部门的做法,做到有章可循。

  一,完善律师调查取证权的相关立法。

  上面已经述及,律师的调查取证权没有立法的支撑,就会无所适从,律师调查取证的成本就会提高,公民的合法权益就无法从正当路径获得救济。为此,建议在律师基本法中,改传统的“轻权利重义务”的做法,对律师的调查取证权作全面、完整的规定,做到有法可依。在律师法中,要对作证义务以及拒绝作证责任后果要有明确规定,而对国家机关的调查取证范围、职责,建议由国务院对涉及国家机关,特别是国家行政机关的档案文件等资料的调查取证事宜、程序方法制订统一的法规,以便于国家机关和律师遵照执行,避免随意性和官僚主义作风。

  二,明确律师享有非诉调查以及诉前调查权。

  律师非诉讼法律事务的调查取证权是有法律根据的。律师法第31条没有限定律师的调查取证仅限于诉讼事务,其前提是“律师承办法律事务,可以调查情况。”,该法第25条律师可以从事下列业务,其中第(一)款规定“接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问”,第(六)款规定“接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务”,据此,在处理非诉讼事务中律师是有权进行调查取证的。在非诉讼业务日益增长,甚至超过诉讼业务的当前,非诉讼业务中的调查取证权显得尤为突出和重要。律师的非诉讼事务,如资信调查、财产状况调查、主体资格的调查等等,相关资料无法调查获得,都影响了律师作用的发挥和纠纷的及时处理。

  律师对拟通过诉讼途径解决的案件,诉前调查是必要的,只有起诉前先调查情况、查明基本的事实和纠纷过程,之后才能对纠纷进行全面分析论证,更好地维护委托人利益。诉前不做必要的调查了解,就无法向法庭提供必要的证据材料,就无法对诉讼的成败风险作出合理的评估,律师的诉前调查权的重要性不言而喻。[page]

  三,赋予律师为调查取证权的唯一合法社会主体。

  从几大诉讼法中有关律师调查取证权的规定来看,都很简单甚至雷同,民诉法中规定的仅有一个条文,即第61条的规定“律师和其他诉讼代理人有权向有关组织调查取证”,其他几个诉讼法中,也是这么简单的规定,从这些规定来看,作为专业法律工作者的律师与一般的公民代理人之间的没有差别在,这就弱化了律师的作用、职责和权限,根本没有体现法律专业人士的独特价值和职责。这是对律师职业认识不足,发挥律师在社会生活中推动民主建设的作用,就必须赋予律师不同于社会一般人员的调查取证权限,并且赋予律师作为调查取证权的唯一的社会主体。那些没有律师执业资格的法律法律人士或非法律专业人员参与到诉讼事务之中,与律师分庭抗理的现象非人民之福。

  四,完善调查取证权的程序和步骤

  在律师调查取证过程中,许多单位内部规定要本单位某负责人签字同意,有的要法院的立案手续,有的要当地司法行政机关在律师的介绍信上签字盖章,有的需要当事人的委托书,如果复印又要增加一道批准手续,签字和盖章则更难,不一而足。其实律师调查取证难并不是真正的很难,而是人为的原因居多,所以,首先必需花力气来研究并完善这些基本的制度、程序和步骤,规范这一行为,清除制度缺损之弊,乃当务之急。

  笔者认为,应具体包括:1,律师调查取证是否须经特别的批准程序;2,应当提供哪些手续和材料,;3被调查单位是否有义务出具书面的查询结果证明,并加盖印章,经办人签名,完善证据效力;4,是否应当或者怎样收取费用(应只收取成本费)。

  展望和结论

  在英美法系和大陆法系,律师拥有和检察机关同等的调查权,我国法律也规定律师在刑事审判的过程中与公诉人享有同等的权利,但在最基本的调查取证权上的丧失使律师无法与司法机关平等。在我国,律师其实没有独立的人格,而是当事人的附属,这也是我国法律与大陆法系及英美法系的区别,也是中国律师的悲哀。本论文由于时间仓促和经验尚浅,有很多不成熟和偏激的地方,敬请大家原谅,但是,“律师队伍是依法治国、建设社会主义法治国家的重要力量”,公正是司法机关最基本的要求,律师制度是民主与法制的表现,赋予律师独立的充分的调查取证权,既是律师履行职责发挥作用的基本条件,也是律师业生存和司法公正的基础,既为法院公正裁判提供案件事实证据,还可以提高诉讼效率减少讼累,可以增加非诉讼处理纠纷的机会,可见,“赋予律师独立的调查取证权”作为修改《律师法》涉及的重要内容之一,亟待提到议事日程上来,不要让立法上的歧视使律师的调查取证权形同虚设![page]

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