工程施工工期延误索赔案

【案件情况】

原告李某，男，1967年3月生，汉族，山东省鄄城县人。2004年1月17日与中铁某公司高速公路项目经理部订立《工程劳务施工意向书》，2004年6月16日双方订立正式《工程施工劳务合同》，在该项从事土石方施工。2005年初李不告而别，擅自撤场，于2007年7月30日向山东省市中级人民法院起诉，要求我公司赔偿其窝工损失504万元。

经查，截止到李某撤场时，其共完成施工产值127万余元，超付工程款20余万元。因此引起诉讼共计6个，合计标的额800余万元。其中最大的一起为其向山东省市中级人民法院诉讼的504万索赔案，其他5案均撤诉或被法院驳回起诉。该索赔案的主要证据是李某手持的一纸《证明》，内容为中铁某公司菏关项目经理部同意向其赔偿窝工损失504万元，并约定的具体的管辖地点，落款处加盖的公章为项目经理部公章。经核实，该《证明》公章属实，内容系伪造。

该诉讼形成后，本律师分析案情，整理思路，积极应诉。首先提出管辖异议，要求裁定将该案移送到河北省石家庄市中级人民法院审理，被驳回，不服上诉至山东省高级人民法院，最终确定该案管辖地为山东省济南市中院。诉讼地确定后，提出对《证明》进行鉴定，法院委托西南政法大学鉴定中心进行了鉴定，鉴定结论为公章为真。同时积极举证，证明其内容为虚假。该案经多次开庭审理，于2008年10月15日收到一审判决，公司胜诉 李某不服一审判决，上诉到山东省高级人民法院，二审终审胜诉。

附：

对原告李某提交证据质证意见和对本案的代理词

尊敬的审判长、审判员：

我受中铁某公司委托，作为被告的代理人，出庭参加今天的庭审活动，现发表如下意见，供法庭审判案件参考。

一、关于本案的案由性质

中院将本案案由确定为租赁合同纠纷，代理人根据原告的起诉内容及其他相关证据，并结合最高人民法院２００１年１月１日颁布的《民事案件案由规定（试行）》和2008年4月1日修订实施的《民事案件案由规定》分析，认为将本案案由确定为建设工程劳务分包窝工索赔纠纷较为妥当。

二、对原告提交证据的质证意见

（一）关于证据一《施工合同协议书》：代理人对该证据真实性不持异议，但是认为该证据举证不够全面，不能真实准确地反映被告与建设单位即山东省高速公路有限责任公司之间的权利义务安排，事实上被告与建设单位的施工合同协议书由本合同和一系列附件组成，特别是涉及到本案的土地青苗补偿、征地拆迁、取土费、取土场地办理问题，在补遗书中均有明确约定，由建设单位负责。补遗书作为合同不可分割的组成部分，对其真实性、合法性不应持有异议。因为：1、《施工合同协议书》是经山东省公证处公证的文书，文书由山东省公证处制作；2、《施工合同协议书》第二条中清楚地记载补遗书是合同的组成部分，当然具有法律效力；3、《施工合同协议书》不是单独成册仅被告持有，业主、山东省公证处均有留存，可与之相互印证，被告请求人民法院调取相关证据以便核实真伪；4、公证处出具的函件是具有法律效力的文件。

（二）关于证据二《工程劳务施工意向书》：代理人对该证据真实性不持异议，但是认为该证据举证不够全面，不能真实准确地反映原被告双方之间的缔约过程，事实上，原被告双方在缔结本意向书中，尚有相关附件，即原告拟投入的主要机械设备表，这真实地反映了原告的当时机械设备提供能力和意向，并最终构成正式合同的一部分。

（三）关于证据三《菏关高速公路第五合同段职能机构图》：代理人对该证据不持异议，但认为该证据仅能反映的是被告对第五合同段进场队伍的一种内部管理方法，并不能由此改变原、被告双方的合同性质和权利义务关系。

（四）关于证据四、五、六、七《四份机械租赁合同》：代理人认为，1、这四份机械租赁合同为原告单方提供，无法核实其真伪；2、原告为满足施工需求，对进场的机械设备自有还是租赁，属于自身内部事务，与本案无关也与被告无关，没有关联性；3、假定四份机械租赁合同存在，也只能说明原告与四位机械设备出租人之间存在债权债务关系，并不能证明合同得到履行并投入到本合同段中（据被告所知，原告还在第四合同段从事相同的工作），如果要证明合同得到全面履行，那么原告应当提供合同履行的相关证据，如：机械上场撤场情况、租赁费支付凭证及所租用机械的车牌号、驾驶员等相关情况，以表明该合同真实、准确，并切实完全得到履行，事实上原告并没有提供相关的证据，因此，原告欲以四份机械租赁合同来证明提供了该合同所载明的机械设备进入施工场地，根本没有证明力；4、从租赁合同的价格来看，这些大型施工机械，在施工充分的情况下，绝大部分月租金不超过两万元，个别为三万元，有悖于常识，纯是胡编乱造。实际上这种价格连定额的一半都不够，那个机械出租方愿意干这种赔本的买卖？5、机械租赁费也不能等同于机械窝工损失费，根据《合同统一施工机械台班费编制规则》（2001年），机械停工费=台班折旧费+台班人工费+台班其他费用，这是两个概念，原告以机械租赁费计算窝工损失费纯属错误；6、原告租赁机械进行工程施工，他就应当承担相应的商业风险；7、原告合同中提到的机械数量、型号与第五合同段监理处2004年5月26日下发的《关于对五合同机械设备进场履行情况的通报》（鲁菏关五监[2004] 号）中统计的机械进场情况明显不符，该统计表为第五合同段全部进场机械设备，当然也包含原告进场的机械设备；租赁合同也与原、被告双方《工程劳务施工意向书》中约定的机械进场情况不同；8、经过对原告提供四份租赁合同中的所有机械设备核算，租赁费为：1350000+7500000+980000+840000=10670000元（王某：租赁时间2004年2月1日至2005年5月1日合计15个月，2台日立z200-5和 ***1台月租金3万，合计3×30000×15=1350000元；张某：租赁时间2004年2月4日至2005年5月3日合计15个月25台斯泰尔月租金每台2万元，合计25×20000×15=7500000元；郑某：租赁时间2004年2月1日起，按照合同工期为14个月，压路机两台月租金每台2万元，平地机1台月租金三万元，合计2×20000×14+1×30000×14=980000元；杨某：租赁时间2004年2月4日至2005年4月20日合计14个月，2台月租金每台3万元，2×30000×14=840000元），尚且不包含油料款、修理费、折旧费、司机工资等在内，远远大于根据原被告签订的《工程施工劳务合同》约定完成的工程量2352012元，根本不具有合理性，有违常理，非常荒诞。从上述8点情况可以看出，这四份证据明显存在瑕疵，不具有真实性合法性关联性，根本不具有证据能力，依法不应当得到法庭采信。

（五）关于证据八《施工机械台班单价表》：与本案无关，不予质证。

（六）关于证据九《工程施工劳务合同》：对该证据被告不持异议。但代理人想说的是，根据该合同约定，原告应完成工程量总价款为2352012元，实际完成一百余万元（见被告提交的证据十、十一、十二），这就说明原告一直在进行施工，并不存在窝工的情况，如事实不是这样，那么在原告撤场前怎么能够完成合同约定的工作程量的一半；退一步讲假设存在窝工的情况，合同约定的工程款仅仅两百余万元，其实际完成才一百余万元，怎么可能索赔504万呢?这是十分荒唐可笑的事情。

（七）关于证据十、十一《两份村委会证明》：代理人认为，从原告提交的证据情况来看，这两份证据的内容均属于一种情况反映，并使用了“了解”、“看到”等语言，从证据分类看，应当属于证人证言的书面形式，不能视是书证。因为书证和证人证言存在许多不同，其中重要的一点就是，书证是伴随案件事实的发生而产生的，其制作过程与有关案件事实相联系（形式证据力）。证人证言并不是伴随着案件的发生而产生的，其制作过程也与案件事实无关，而是事后应当事人或司法机关的要求出具的证明有关案件情况的书面证言。众所周知，法人不能作为证人作证，更不能提供证人证言。因为证人证言就是根据查明案件事实的需要，证人就自己掌握知晓的事实，向当事人或司法机关所作的陈述。证人作证要求证人以个人的亲身经历的事实作证的，法人因不具有自然特定的生理机能，不能作证，村委会就不能作这样的证明，即使作证，也没有证据效力。因为村委会毕竟是个法人组织，它没有感觉、知觉、视觉，它不可能看到某种行为，因此，该证据从主体资格上就不符合法律规定。从内容上看，1、该证言表明是因为被告不支付土地补偿费而导致原告停工，但事实是土地补偿费应当由业主支付并非被告职责，村委会也受到了业主的相关款项，请法院调阅和核实便知真伪；2、村委会说有人经常看到机械设备出租人追着原告要租费，为什么这些人不出庭作证？反而要以村委会名义出具证人证言，岂不奇怪；3、假定真有停工存在，表达该事实即可，为什么还要表述给原告造成了极大地经济损失这样结论性，更重要的是这些内容与被告提供的第二组、第三组、证据完全相反，被告提交的这两组组证据为第三方监理单位出具的文件及签字的批复单、中间验交证书，原告认可的验工计价单及工程款材料款收据，均能证明原告在进行不间断的施工，这些事实表明原告提交的两份证人证言内容纯属虚假，因此这两份证据不具有真实性、合法性和关联性，依法不应当为法庭所采信。

（八）关于证据十二《加油站证明》：该证据的质证意见与前面两份村委会证明相同，不予认可。

（九）关于证据十三《杨某证言》：代理人认为，该证人系机械设备出租人与原告有利害关系，同时，该证人不出庭作证，根据民事证据规定，其证言不足以为法庭采信。

（十）关于证据十四《预付款明细账》：被告对于明细账本身予以认可，但该证据并不完整，反映的是2004年9月份的情况，事实上，原告在某些方面2004年度以预借生活费、支付工程款、油料款及其他材料款等形式，从被告处合计领取款项一百万元（见被告第二组第十一、十二号证据），这表明原告于2004年度一直在进行不间断施工。

（十一）关于证据十四《项目部证明》：

1、《证明》形式存在的瑕疵：

（1）内容文字和落款时间为手写，但落款单位却为打印体，且落款单位内容与公章内容不一致；

（2）纸张小于通常尺寸，明显有裁剪痕迹；

（3）鉴于索赔和反索赔的极其重要性，不可能出具这么极其不规范的文件；

2、《证明》内容存在的瑕疵：

（1）该证明文题为证明，但内容通篇为窝工索赔，显然不伦不类，文不对题；

（2）该证明由于赔偿金额庞大，一个项目根本无权出具这样的内容；

（3）从被告提交的证据看，该证明内容主要有五点：一是土地补偿款不到位无法施工，二是窝工时间为2004年2月5日到2004年9月5日，三是投入机械设备情况为三十多台，四是窝工计算办法为投入机械设备乘以每台赔偿数额2到3万不等，五是关于争议诉讼管辖约定。那么这些内容是否真实，是否符合客观事实呢？

① 关于取土场问题：一是有证据证明原告在取土施工（见被告提供的第二组证据3---12）；二是该证明中所谓取土场补偿农民款不到位导致窝工的说法，更是荒诞，根据被告与建设单位订立的施工协议书（见被告提供的第一组证据2），取土场支付费用不是被告，而是建设单位也即业主承担，假定被告真的出具了这个证明，不可能不知晓这个事实，也不会背离了这个事实，出具这样的内容；

② 关于窝工时间问题：被告有证据证明，在2004年2月—9月的这段时间里，原告一直在施工，工作内容为清表、填筑、碾压等，符合工序要求，有总开工令、分部分项工程工开令、监理工程师签字、原告违规作业通报等为证（见被告提供的第二组证据3---12），怎么能说是一直在停工呢？同时根据原被告计价显示：原告完成施工产值 1272065元、支取生活费、工程款625546元、领取材料款337591元，三者基本吻合，这些证据得到原告的承认，原告代理人在庭审中也承认在这7个月中有过施工行为，假定原告没有施工，为何在这个时间段内要计价结算，支取生活费、工程款，领取材料呢？

③ 关于机械设备进场问题：截止2004年5月26日，根据监理工程通报（见被告提供的第三组证据14），被告第五合同段全线总工才上了机械67台，包括原告进场的械在内，其中斯太尔车仅1台，而证明中陈述从2月开始窝工就存在25台，纯系编造；

④ 关于窝工赔偿计算问题：假定真的有窝工存在，那么赔偿的窝工损失费也不等于机械租赁费，这个问题代理人要前面已讲清了；第二，原告李某合同约定工程量为2352012元，中途擅自撤场后王根长接着完成的剩余工程量为985528元（见被告提供的第四组证据17-18），原告实际完成工程总量也就百余万元，假定被告真的违约，存在窝工情况，那么根据第119条　：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担，”原告有防止损失扩大的义务，应采取措施，防止损失扩大，不可能也不应该坐等机械闲置7个月而放任不管；根据《合同法》第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，”被告也有合理预见损失的权利，不可能违反常理，出具同意赔偿原告超过其实际完成工程量的5倍金额的机械窝工费；

⑤ 关于诉讼管辖问题：根据原被告双方签订的《工程施工劳务合同》中很清楚地约定了诉讼管辖地为甲方（被告）企业住所地人民法院，假定被告真的给原告出具赔偿证明，也不可能重新变更诉讼管辖，这是违背一般常识的问题。

⑥ 关于证明上加盖的公章问题：在诉讼过程中被告提出鉴定申请，法院委托西南政法大学司法鉴定中心对三个事项进行鉴定。根据《司法鉴定意见书》的鉴定过程显示，检材上方黑色虚线由复印墨粉形成；检材印文上和检材纸张空白处、单位落款打印字迹笔迹上均存在复印粉颗粒；分析说明中也承认纸张、印文和打印字迹上存在复印痕迹，表明该检材纸张经过复印。但鉴定结论意见却认为公章未发现打印、复印特征，应是印油盖印形成，与被告送检的样本印文是同一枚印章；代理人认为，鉴定过程和结论并不吻合，印油盖印所用的是推论式语言，鉴定也未排除该印章是否由扫描形成，因此该鉴定结论是有缺陷的。代理人对鉴定得出的结论不能认可，同时申请补充和另行鉴定。

总之这份证据形式上存在严重瑕疵，内容完全失实，与客观事实不符，根本不具有真实性合法性，不能作为证据使用。即使加盖的公章是真实的，不能也不应该导致该证据的采信，因为公章真实并不代表或推定出内容就是真实的，根据最高人民法院的举证规则，在有证据表明内容虚假的情况下，不能免除原告的举证责任，原告应当就其索赔的基础事实加以证明，也即：A原告在索赔的时段里（2004年2月—9月）里自始自终存在这么多机械；B该机械一直没有施工，一直处于闲置状态；C该机械闲置是全部归疚于被告原因；D原告已尽到合理义务，采取措施防止损失扩大；E损失计算依据、过程合理合法，才能索赔。

（十二）关于证据十六《柴油发票》：代理人认为，该证据与本案无关不予质证。

三、关于原被告双方签订的《工程施工劳务合同》的效力问题：庭审中，原告提出合同效力问题：被告发表如下意见：1、该问题已经超出了本案原告的诉讼请求范围，即便要对合同效力问题进行审查，也应当由人民法院进行确认；2、原告既然认为该合同无效，那么原告在举证质证、法庭调查辩论过程中，就不应当引用合同条款佐证其观点，支持其诉求，因为原告一方面主张合同无效，另一方面原告又大量引用合同条款佐证其诉讼请求，岂不自相矛盾？3、原告的诉讼请求是建立在合同有效基础上的，因为窝工索赔是一种违约责任，如果主张合同无效，那么诉讼请求应当追究的是缔约过失责任，这是两种性质不同的责任，被告不能理解原告一方面以合同有效提出诉讼，另一方面又主张合同无效问题，4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”其核心意思是说工程质量优于合同效力，现双方均同意按合同条款结算，且已经结算了若干次，在此种情况下，有关合同的效力问题不应再成为本案的一个争点。

四、对本案的代理意见

被告在举证期限内进行了充分举证，这些证据绝大部分都是由原被告双方在合同履行过程中发生并由监理第三方签认的施工技术资料，这些资料真实客观地记录了施工过程发生的事项，并作为档案永久留存，具有证据的三性特征，证明原告的诉讼请求是站不住脚的，应当完全得到法庭的采信，被告恳请法庭尊重事实，明辨是非，依法驳回原告的全部诉讼请求。

代理人：李忠毛律师

二○○八年四月一日