审判长、审判员：
我们接受＊＊＊的委托，担任其与上海市虹口区＊＊＊地段医院医疗纠纷一案的上诉代理人。现根据本案的事实与法律，发表代理意见如下：
一、一审判决对重大事实认定不清。我们认为，一审法院没有查清以下关键事实：
1、 1996年12月26日以来上诉人在被上诉人处住院医疗期间，被上诉人的医疗行为有无过错；
2、 1996年12月24日-26日上诉人在被上诉人处门诊医疗期间，被上诉人的医疗行为有无过错；
3、 被上诉人的上述医疗行为与上诉人目前的重度残疾有无因果关系；
4、 被上诉人1996年12月24日-26日的门诊医疗行为与1996年12月26日以来的住院医疗行为是否适用同一诉讼时效。
关于1996年12月26日以来被上诉人的住院医疗行为，上诉人主张被上诉人存在以下过错： A、1996年12月26日被上诉人没有按照上海市第一人民医院的医嘱为上诉人使用东菱克栓酶；据被上诉人提供的东菱克栓酶使用说明，东菱克栓酶的疗程为一周，间日给药。又据上诉人提供的市一医院门诊病历卡，12月26日为东菱克栓酶治疗上诉人脑梗塞疗程的第一天。然而在这关键的一天里，上诉人没有得到这一特效药物的特别治疗，其过错在于被上诉人。由于被上诉人亦承认其并没有使用东菱克栓酶，而是认定市一医院已于12月26日下午即上诉人入院前为上诉人使用了该药，根据该药的用药规范，其不能在12月26日重复给药，故焦点在于市一医院有无使用该药。首先，代理人必须向法庭阐明，就市一医院有无使用东菱克栓酶这一事实的举证责任在被上诉人。因为该节事实的证明对象乃是被上诉人侵权行为的构成要件之一----其行为有无过错。据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第4条第8项之规定，在医疗侵权行为中，医疗机构应就其医疗行为无过错承担举证责任，现既然上诉人主张被上诉人的过错在于12月26日没有执行市一医院的东菱克栓酶医嘱，则被上诉人应当举证自己没有过错，即其提交的证据应当足以证明12月26日市一医院已经使用东菱克栓酶，否则应当从法律上推定市一医院没有使用该药，从而被上诉人有过错。但，被上诉人没有向法庭提交任何直接证据，而是利用上诉人提交的市一医院12月26日门诊病历，企图反证市一医院已经使用该药，故根据间日用药原理，其不必再于12月26日使用该药。本代理人注意到，上诉人提交的只是病历单上的一份医嘱，其不能证明医生是否开出处方，更不能证明该医嘱是否已经得到执行。因为根据医疗常规，医生开具医嘱后，不管是ST（立即执行）还是一般执行，都应开具处方，而后由患者或者护士凭处方到药房拿药，至于处方则收归药房。然后由当班护士核对医嘱，签发输液单，最后执行医嘱。然而被上诉人没有进一步提供这方面的证据。故仅凭病历上的医嘱及ST，被上诉人没有完成举证责任。而且，从时间推算，上诉人也不可能在市一医院完成输液行为。据病历记载，上诉人挂号时间为13：20分，离开市一医院转被上诉人处为15：45分。而东菱克栓酶的输注时间大于1小时。据此，上诉人必须在短短的1小时25分里完成以下事情：排队候诊、接受医生询问体检、医生书写病历、开具CT检查单，去CT房（步行约10分钟）、等候CT、做CT、等候CT报告（约40分钟）、回原医生处（约10分钟）、医生阅片、开处方、付费、取药等。从日常生活经验便知上诉人根本没有时间在市一医院输注东菱克栓酶。又，被上诉人在一审庭审中业已承认曾经收到上诉人从市一医院带去的两支药，这正是12月26日门诊病历所提两只东菱克栓酶，如果按被上诉人辩称的上诉人已经在市一医院使用该药，那请问上诉人又从什么地方偷来的这两支药？须知，东菱克栓酶是处方药，未经医生的处方，上诉人或者家属根本不可能买到此药！综上，代理人认为，就12月26日被上诉人是否按照市一医院医嘱使用该药的事实，被上诉人未尽到举证责任，被上诉人因未使用该药业已构成重大过错。由于一审法院错误适用了法律推定，对该节事实认定不清。
B、1996年12月28日、30日，被上诉人违反东菱克栓酶的用药规范，没有为上诉人使用该药。
尽管被上诉人辩称由于市一医院已为上诉人使用了东菱克栓酶，故其在1996年12月26日不再继续使用。但根据东菱克栓酶的用药规范，12月28日、12月30日应当继续使用两日，对此，上诉人也是明知的，然而，被上诉人在这两天仍然没有为上诉人使用该特效药。自2002年4月4日一审第一次开庭上诉人的代理人发现这一事实后，上诉人一直主张这一事实，司法鉴定申请（见一审卷宗67页）和几次庭审笔录都载明了这一点。上诉人认为，首先，12月28日、30日被上诉人有无使用东菱克栓酶这一事实的举证责任在被上诉人，理由同前。其次，上诉人向法庭提交的来自被上诉人的“诊疗医嘱及记帐单”、“住院病史摘要”作为病历中专门记载用药情况的医学文件均明白无误地显示：12月28、30日两天，被上诉人没有为上诉人使用任何一支东菱克栓酶。据此，不须经过推定，证据本身已经证明被上诉人在12月28日、30日的医疗行为存有重大过错。然而，一审法院回避了该重大事实的认定。
C、1996年12月26日起被上诉人使用降压药不当。根据被上诉人提供的《内科诊疗常规》“脑梗塞”“药物治疗”之“控制高血压”记载：“血压偏高有助于脑血流灌注，改善脑循环，故一般主张仅在血压过高，大于26.6kpa/13.3kpa时，谨慎应用降压药，降压速度不宜过快，以免影响脑部血流供应。” 据上诉人门诊病历载，上诉人高血压多年，入院时血压为165 /105mmHg,即21.9kpa/13.9kpa,按上述《内科诊疗常规》，此时应当禁用降压药或者谨慎降压，然而被上诉人却使用了降压效果很强的心痛定，至12月29日上诉人的血压已经低至18/10kpa,这对上诉人而言是极危险的血压，减少了脑灌注，加重了脑缺氧，使已经梗塞的脑组织雪上加霜。显然这也是被上诉人医疗行为中的重大过错，然而一审法院对此重大事实未予认定。
关于1996年12月24日-26日被上诉人的医疗行为，上诉人主张存在以下过错：没有按照脑梗塞的治疗规范，全面、合理地用药。据被上诉人提供的《内科诊疗规范》“脑梗塞”“药物治疗”节载：“故脑梗塞的治疗原则是积极抢救缺血半影区，争取在治疗窗（3-6小时）内提高缺血半影区的血氧供应，改善脑循环，降低脑代谢，减轻脑水肿和颅内压，控制高血糖、高血脂，促进脑功能的恢复。” 又据门诊病历，1996年12月24日被上诉人仅为上诉人开具了丹参注射液和生理盐水各250毫升，静滴三天。故被上诉人在上诉人脑梗初期，只使用了改善微循环的药物，却没有综合考虑，合理全面地用药：没有使用扩张血容量的右旋糖酐，没有使用降低脑代谢的药物，如细胞色素等，没有使用减轻脑水肿和颅内压的药物如甘露醇等，更没有使用溶栓、抗凝、抗血小板聚集治疗。综上，代理人认为，被上诉人在明知“内科诊疗常规”对脑梗塞治疗已有规范的情况下，却违反注意义务，不合理用药，该医疗行为显然有过错。但一审法院仅仅注意到丹参治疗的合规性，却没有从整体上考虑该门诊医疗行为的不足，属于重大事实认定不清。
关于因果关系。一审法院认为“由于原告不配合鉴定，而导致鉴定部门无法作出医疗鉴定结论，因而原告应承担相应的责任。” 对此代理人认为，首先，被上诉人的医疗过错与上诉人目前损害后果之间的因果关系非常明显。正是由于12月24日-26日在上诉人脑梗初期，被上诉人治疗不规范、不全面，延迟了脑恢复，接着错误使用降压药，加重了脑缺氧、脑损伤，而又没有使用特效的能够降纤的东菱克栓酶，脑损伤终于不可逆转。其次，所谓“原告不配合鉴定”说根本不能成立：
1、因果关系的举证责任在被上诉人，该举证责任是不可转移的。即只要因果关系的事实不明，被上诉人即应承担举证不能的风险。
2、不存在“原告不配合鉴定”的任何情形。虹口医学会接受的乃是一审法院的鉴定委托，因此该机构对一审法院负责，根据一审法院提交的鉴定材料进行鉴定。由于上诉人已将鉴定用材料提交法院，因此只要法院不撤消委托，虹口医学会不可能因“当事人不同意鉴定”或“不配合鉴定”而终止。且根据虹口医学会的鉴定终止函所列理由，其并非一审法院已经撤消委托，因此将不能鉴定的责任转嫁于上诉人是不公平的。
3、根据虹口医学会的通知，本次鉴定中上诉人的义务是提交陈述书。上诉人不同意鉴定，其实质是不提交陈述书，只是对陈述权的一种处分，不存在终止鉴定的情形。上诉人放弃陈述，其承担的只是该鉴定结论本身可能不利于他的风险，而不是败诉风险，即鉴定所要解决的因果关系仍应由被上诉人举证。
4、上诉人不同意鉴定有充分的事实与理由，是正常行使自己的权利，并不构成拒绝配合。事实上，关于因果关系和医疗过错，一审法院已经委托北京市法庭技术科学研究所进行鉴定，该机构因被上诉人无法提交鉴定用病历而终止鉴定。现一审法院在没有任何新证据材料的情况下，又就同一问题委托另一家机构进行鉴定，显属不妥。上诉人理所当然应当行使自己的权利。因此，一审法院在因果关系不明时，以“拒绝配合鉴定”而推定因果关系不存在，并将败诉责任转嫁于上诉人，显属重大事实认定不清。
关于诉讼时效
一审法院故意割裂1996年12月24-26日的门诊医疗行为与1996年12月26日以后的住院医疗行为，适用两个诉讼时效，显属不当。代理人认为，12月24-26日的门诊医疗行为与26日以后的医疗行为是基于同一疾病，同一医疗机构的连续性医疗行为，涵在同一个医疗服务合同关系中。12月24-26的医疗行为所产生的损害后果不可避免地延续于26日以后，上诉人真正知道这一后果也是在01年5月。故12月24-26日的行为和26日以后的医疗行为应当适用同一诉讼时效。因此一审法院对这一事实亦认定不清。
综上，由于一审法院对本案的重大事实认定不清，导致判决错误，因此请求二审法院予以改判。以上代理意见请合议庭参考。
代理人：上海市海上律师事务所 刘晔律师
（注：2004年12月上海市第二中级人民法院采纳本律师意见，认为原审事实不清，发回重审）。
