反不正当竞争法下的网络游戏竞争问题
近二十年来，伴随着互联网的普及以及人们娱乐活动的多元化，网络游戏行业的兴盛成为不可阻挡的趋势。截至到2022年6月，我国网络游戏用户规模达到5.52亿，较2021年减少114万，占网民整体的51.6%。
2022年4月开始，国家新闻出版署陆续公布游戏审批信息，游戏版号的重新发放为我国的网络游戏行业带来新的机遇。但是，在枝繁叶茂的网络游戏行业中 也存在许多不正当竞争行为。通常来说，网络游戏行业中的不正当竞争行为包括但是不限于商业混淆行为、虚假宣传行为、部分有奖销售行为等。更多的，是不能被《反不正当竞争法》列举规定所包含的新型不正当竞争行为。这些不正当竞争行为的存在不仅会危害到消费者的利益，更有可能危害到其他同业经营者的利益。
一、法律规定
《反不正当竞争法》第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。
《反不正当竞争法》第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;
(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);
(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;
(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
《反不正当竞争法》第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
《反不正当竞争法》第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
……。
《反不正当竞争法》第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
(一)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
二、网络游戏行业中存在的典型不正当竞争行为
1.混淆行为
在游戏行业互相抄袭的情况非常普遍，这一类行为从反不正当竞争的角度就会构成商业混淆，也被称为“搭便车”。网络游戏行业的商业混淆行为是指网络游戏经营者未经同意,擅自使用或仿冒目标网络游戏产品的名称,标识、内容等,让用户误认为其网络游戏产品就是目标网络游戏产品,或与之存在特定联系的不正当竞争行为。
网络游戏行业的商业混淆行为具体表现形式有三种:一是擅自使用或仿冒其他网络游戏产品名称、游戏图形用户界面、主题界面、元素组合等。部分经营者利用目标网络游戏产品在国内外市场或不同游戏应用平台的上市时间差,为其网络游戏产品起与目标网络游戏产品相同或近似的产品名称,使用相同或相似的游戏图形用户界面、主题界面、元素组合,达到欺骗、误导用户的目的。例如,任*堂的经典产品《口袋宝可梦GO》并未在国内上市,但其标志性的皮卡丘游戏形象却早已被众多国内游戏制作商擅自用作游戏产品标识。二是照搬或仿冒其他网络游戏产品的内容。部分经营者照搬或仿冒市场热门网络游戏产品的游戏场景布局,游戏角色形象和设定、核心游戏玩法等游戏内容,达到以假乱真的市场效果。三是其他商业混淆行为。包括擅自使用其他知名网络游戏经营者企业名称、未经同意引用其他网络游戏经典台词,诱导用户产生其游戏产品就是目标游戏产品,或与目标游戏产品是关联产品的错误认识。
2.商业宣传中的误导行为
跟现实市场的规则一样，网络游戏公司对其提供的商品虚假或者引人误解的商业宣传同样也受到《反不正当竞争法》的规制。很多时候，游戏公司宣传承诺的游戏玩法或者虚拟道具和玩家实际获得的并不一样。比如，在一些网络游戏里，网络游戏公司在向玩家售出的永久性游戏道具之后，对已经售出的游戏道具，在未经玩家同意的情况下进行大幅度改动，这就可能违反《反不正当竞争法》第八条的规定。这种对道具的大幅度改动，会导致这些游戏道具的价值大幅度的贬值，从而使得玩家的利益受到损失。尽管这些网络游戏公司通常会对玩家提出了赔偿的方案，但是赔偿方案往往并不是直接将玩家充值的人民币退回，而是退给玩家对应的游戏内的货币。由于这些特定的网络游戏内的虚拟货币的价值其实要远远低于与其所对应的人民币的价值。换句话说，虽然充值一百元人民币可以在这些网络游戏内获得一百个游戏里的对应货币，但是一百个游戏币却只能在游戏中使用，因此无法和一百元人民币划上等号。所以很多玩家对这些网络游戏公司的赔偿方案并不满意。
3.刷榜行为
刷榜行为指网络游戏经营者通过有偿委托刷榜中介公司,由刷榜中介公司雇佣“水军”或利用专业技术手段下载注册激活、评论、评级应用平台上的网络游戏客户端,在短时间内大幅度提高网络游戏客户端在游戏排行榜上的名次,以达到吸引游戏用户目的的不正当竞争行为。根据刷榜手段不同,刷榜行为可分为人工刷榜和技术刷榜。其中,人工刷榜是通过刷榜中介公司招募“水军”完成刷榜任务。但“水军”在完成刷榜任务后,并没有留存、转化成为该网络游戏产品的真正用户。根据利用专业技术的不同,技术刷榜又可分为机刷和协议刷。机刷指通过群控软件和自动化脚本单人控制多台手机设备,进行搜索-下载-激活的定向操作,可抹机重复操作。目前,机刷是国内主流的技术刷榜方式。
刷榜行为在目前网络游戏行业普遍存在,特别是在移动端游戏领域,几乎已经成为一个行业公开的秘密。刷榜行为带来的游戏排行榜名次提升,不仅欺骗、误导了游戏用户,更扰乱了网络游戏行业的市场竞争秩序,严重损害了其行业生态。刷榜行为现已成为监管部门执法整治的工作重点。
4.自充值
顾名思义，自充值就是自己给自己的游戏充值。是指网络游戏经营者直接在自己的游戏中充值,或间接付费给第三方(通常是游戏公会)在自己游戏内消费,以虚构游戏销售收入、实现更高的畅销排名的行为。自充值行为广泛存在于网络游戏、端游、页游等各类型网络游戏中。一般而言，为降低暴露自充值行为的风险,更多经营者选择通过付费给游戏公会的间接方式实现自充值。
在自充值模式下,经营者将充值费用交给游戏公会,游戏公会利用自己掌握的玩家资源和充值工具的优势，通过返利、提成的形式让游戏玩家在游戏内消费,最后自充值的资金都会通过应用平台返还给网络游戏经营者。网络游戏经营者的自充值行为营造出的虚假的游戏销售收入状况,例如一些不知名小游戏打出“网络游戏营收日入千万、月流水过亿”的宣传口号5,其目的不仅是为了吸引游戏用户流量,更与游戏企业融资、借壳上市以及游戏应用平台的用户流量资源分配有着密切关系。
三、典型案例
英*联盟游戏商业混淆案
【基本信息】
原告：腾*科技（深圳）有限公司、深圳市腾*计算机系统有限公司
被告：北京光*在线科技有限责任公司
审理法院：北京市海淀区人民法院、北京市知识产权法院
案号：（2016）京00108民初15454号、（2018）京73民终371号
【基本案情】
光*在线公司（以下简称光*公司）与腾*科技公司和腾*计算机公司（以下简称）均为网络游戏的运营者。在腾*公司的《英*联盟》游戏发布之后，光*公司发布了一款《最*英雄》游戏，该游戏中的启动界面标识与《英*联盟》相类似，也有21个角色使用了与《英*联盟》游戏相近似的角色形象，6个角色使用了与《英*联盟》游戏相近似的角色名称。腾*公司认为光*公司的这一行为违反了《反不正当竞争》第二条的规定，遂提起诉讼。
【辩诉观点】
腾*公司认为：腾*公司经合法授权，取得《英*联盟》网络游戏在中国大陆地区的独家运营代理权，经过腾*公司积极投入运营，该游戏在我国取得了较高的市场知名度和良好的市场信誉。光*在线公司运营《最萌英雄》游戏，向用户提供该游戏下载等服务，光*在线公司运营的《最*英雄》模仿《英*联盟》游戏的角色形象和名称，让消费者误认为《最*英雄》与《英*联盟》游戏存在关联，其主观恶意明显，并通过该行为获取市场收益。同时，《最*英雄》和《英*联盟》两款游戏均为网络游戏，且游戏受众群体存在重合，故光*公司与腾*公司具有竞争关系。《最*英雄》中关于“Q版LOL英雄在此”、“前身LOL《英*联盟》的手游力作”的宣传，构成虚假宣传。对腾*科技公司和腾*计算机公司构成不正当竞争。
光*公司认为：首先，《最*英雄》游戏已于2016年6月在各平台下架完毕。其次，光*公司与腾*公司不构成竞争关系，不存在不正当竞争行为。3、腾*科技公司和腾*计算机公司未提交任何证据证明其存在实际损失，腾*科技公司和腾*计算机公司提交的公证费发票也无法实际对应具体的公证书，腾*科技公司和腾*计算机公司提出300万元的赔偿损失额没有事实依据。因此，光*在线公司不同意腾*公司的诉讼请求。
【争议焦点】
1.双方是否有竞争关系
2.光*公司的行为是否构成不正当竞争
【法院裁判要点】
一审法院：
1.关于竞争关系：虽然《英*联盟》为端游，《最*英雄》为手游，但这一游戏细分类别的差异不影响二者均属于网络游戏，腾*公司与光*公司同作为网络游戏运营者，存在竞争关系。尽管光*在线公司强调两款游戏的客户群体不同，但从其对《最*英雄》游戏宣传中描述与《英*联盟》游戏的玩家比对体验可以看出，双方玩家群体显然存在重叠，光*在线公司的辩称，一审法院不予采信。
2.关于界面标识与角色抄袭：《英*联盟》游戏的启动界面标识主要构成为“英*联盟”文字后配中间镶宝石剑盾两侧一对展翼造型，《最*英雄》游戏的启动界面标识主要构成为“最*英雄”文字后配剑与一对展翼，整体为卡通风格。尽管二者的图文在一些细节表达上存在差异，但图文整体结构，及“英雄”文字、展翼、剑等元素相同，使这两款标识在整体上构成近似。
比较腾*公司在本案中主张的两款游戏中对应的21个角色形象，《最*英雄》游戏中的角色形象在整体风格上更萌，虽然两款游戏部分角色有动作、表情、服装等方面的差异，但在眼睛、发型、头饰、装备等主要特征性设计方面相同，可以认定《最*英雄》游戏中的21个角色形象与《英*联盟》游戏中对应角色形象构成近似。同时，腾*公司还指出了《最*英雄》中瑞雯等六个角色名称与《英*联盟》中锐雯等角色名称近似，光*在线公司对此解释为巧合。一审法院认为，两款游戏涉案角色形象的近似性，加之光*在线公司在宣传推广《最*英雄》游戏时反复强调该游戏为《英*联盟》的“Q版”游戏、“英*联盟的角色Q版化”，因此，《最*英雄》游戏中出现读音、文字相同或近似的名称，显然不属于巧合。
《英*联盟》游戏上线运行时间早于《最*英雄》游戏，光*公司开发运营的《最*英雄》游戏，使用与《英*联盟》游戏启动界面标识近似的标识，亦在44个角色中使用与《英*联盟》游戏中21个近似的角色形象及6个近似的角色名称，显然来源于对《英*联盟》游戏标识、角色形象及名称的抄袭。而且，从光*公司宣传推广《最*英雄》游戏系《英*联盟》的Q版游戏等表述可见光*公司的抄袭行为搭便车恶意明显。
综上所述，一审法院认定光*公司构成不正当竞争，判决光*公司赔偿100万元及合理费用29760元，光*公司提起上诉。
二审法院认为：
二审法院对于一审法院的观点予以认定，驳回了光*公司的上诉，同时，还总结了以下裁判要点：
1.在知识产权侵权行为发生时，当事人有权选择依据相关部门法或是《反不正当竞争法》提起诉讼。虽然涉案《英*联盟》游戏启动界面与角色形象可能构成《著作权法》所规定的美术作品，但在腾*公司选择依据《反不正当竞争法》提起不正当竞争纠纷诉讼的情况下，本案应适用《反不正当竞争法》进行审理，并不存在需优先适用《著作权法》的问题。
2.腾*公司指控光*公司在运营《最*英雄》游戏中实施的模仿游戏启动界面标识与角色形象的相关行为构成不正当竞争，该行为不属于《反不正当竞争法》第二章所列举的不正当竞争行为，腾*公司也并未依据该列举式规定主张权利，而是依据该法第二条的原则性规定主张权利，因此一审法院以《反不正当竞争法》第二条作为本案法律适用的依据并无不当。
3.光*公司在其经营的光*游戏网站在宣传推广《最*英雄》游戏时多次使用诸如“Q版LOL英雄皆在此”等的表述，强调其游戏为《英*联盟》游戏的Q版，英雄角色为《英*联盟》游戏的Q版英雄角色，使人误认为《最英雄》游戏为《英*联盟》游戏的手游Q版，构成虚假宣传的不正当竞争行为。
4.本案为不正当竞争纠纷，在确定赔偿数额时应适用《反不正当竞争法》的相关规定进行审理，而不应受到《著作权法》规定的最高法定赔偿数额的限制。
四、小结
网络游戏领域是反不正当竞争领域比较新也比较复杂的命题，笔者所在的成都也是游戏产业比较发达的地区，据伽马数据发布的报告显示，2021年成都游戏企业增速全国第一，现有的游戏相关企业中70.4%都与研发相关，研发占比全国第一。在在2021上半年成都文娱传媒相关的投融资事件中，近60%的融资事件与游戏研发企业相关。包括腾*、哔*哔哩、新*、喜*拉雅等一众大厂均在成都进行游戏研发相关布局和投资。发达的产业也意味着频繁的纠纷，各个游戏行业的经营者也应该将防范不正当竞争作为自己的合规重点。
