最近笔者审理一个案件， A公司向银行借款1800万元，B公司用自己的房产为A公司债务的履行向银行提供了抵押并办理抵押登记，同时还提供了连带责任保证。银行请求就抵押物优先受偿，并要求B公司就A公司应该承担的债务连带清偿。在审理中，B公司对抵押和保证的效力均未提出抗辩，只是希望银行能宽限时日，如不能宽限，应先处置抵押物后再要求保证人承担保证责任。
本文想提出探讨的问题主要是审理过程中对B公司提供担保（包括抵押、保证）效力怎么认定，怎么认定银行是否“善意”。
一、公司提供担保的效力认定标准
《全国法院民商事审判工作会议纪要》[1]（以下简称《会议纪要》）第17条、第 18条对公司提供担保的合同效力判断、证明标准进行了规定，2021年1月1日施行的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》（以下简称担保制度解释）第七条也对前述问题做了规定。从会议纪要到担保制度解释，应该说不是完全的延续，有相同亦有变化。
相同之处：1.根据公司法第十六条，公司提供担保，不是法定代表人所能单独决定的事项，应当以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。2.法定代表人未经授权擅自为他人提供担保，构成越权代表；3.法定代表人擅自提供担保的情况下，担保是否有效，主要看债权人是否“善意。不同之处在于：1.对担保合同结果认定标准不一样，会议纪要为“债权人善意的，合同有效；反之，合同无效，”，担保制度解司法释则为“相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力”；2.对公司机关决议审查的程度不一样。会议纪要为“债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛”，担保制度司法解释则为“相人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意”，“担保制度解释未简单沿袭会议纪要关于相对人审查义务的规定，而是规定了其负有合理审查义务”[2]。由此，笔者认为，公司担保效力的判断标准应该为：
首先，应判断公司是否就担保事项进行过决议，如果担保事项进行过决议，法定代表人没有超越代表权限，“则其代表行为自然有效，并无区分善意与恶意的必要”[3]，质言之，如果能够查明，担保事项经过了公司机关决议，则可认定担保发生效力，至于相对人是否审查或者签订合同时是否提供决议在所不论。
其次，如果担保事项没有经过公司机关决议，则需要对签订合同时相对人是否对担保事项经过公司机关决议进行“合理审查”进行查明，合理审查的标准不应当简单理解为形式审查，而应理解为决议“在形式上”符合法律和章程的规定。理由在于：公司法第十六条规定了关联担保和非关联担保，关联担保必须经股东会或者股东大会决议，非关联担保根据公司章程规定由董事会或者股东会、股东大会决议。同时规定：1.公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额；2.关联担保时，相关股东会实际控制人支配的股东不得参与表决；3.该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 规定已然非常明确，因此“合理审查”至少应该理解为，相对人在签订合同时已要求担保人提供了相应资料，足以从形式上判断担保事项满足前述决议要求。例如，公司为股东进行担保，已经规定必须是股东会决议，而担保人提供的是董事会决议，则显然不能认定为善意；再如，股东表决人数没有过半，也就是虽然有决议，但是签字股东仅有二人，持股只有20%，显然也不能认定为善意。
简而言之，一是应先判断担保事项是否经过公司机关决议。如果已经经过了公司机关的适格决议，则勿需再论签订合同时相对人是否审查。二是，如不能判断担保事项是否经过公司机关决议，则相对人应该提供证据证明其签订合同时是否对公司机关决议进行审查，“形式上”达到适格。
二、审理过程中应该把握的问题
审理过程中，可能存在的情形，1.不论谁提供证据已能判断担保事项经过了公司机关决议且适格，则如前述，已无在审查相对人是否善意的问题；2.担保人提出担保事项没有经过公司决议机关决议或者决议不适格的抗辩意见；3.担保人没有提出抗辩并表明愿意承担责任。在前述情形下，对第1种情形已无讨论的必要，对第2种情形，审理中应该予以审查也是毋庸置疑的。值得讨论的是第三种情形，即是在担保人未对担保效力提出抗辩甚至表明愿意承担担保责任该如何处理的问题。
笔者认为，一是，公司法之所以规定担保事项需要经过公司决议机关决议，其核心目的是为了防止法定代表人利用其特殊身份，对外提供担保，损害股东利益。在此种情况下，对外形式上的意思表示虽然是公司，但其实是法定代表人为了自己的“私利”，实质上做出意思表示的是“法定代表人”。而从诉讼的制度设置的角度考察，“法人由其法定代表人进行诉讼”，未经决议的担保的意思表示和诉讼中的意思表示，尽管是以公司的名义做出，但都可能是法定代表人的“私利行为”，让法定代表人否定自己的“私利行为”显然不存在现实可能性。二是，在此种情况下必然存在是否损害第三人即公司、股东的利益，即使担保人不抗辩也有必要依职权进行审查。三是，事关合同效力，裁判机关“在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形”应该依职权审查。 由此，无论担保人是否对担保效力进行抗辩，裁判中均应当依职权对债权人在签订担保合同时是否善意作为一个基本事实予以查明。[4]
三、延伸的问题
需要注意的是，以上为公司提供担保的一般审查标准。还需注意的是：
一是不需要提供公司机关决议的情形。担保制度司法解释第八条规定，金融机构开立保函或者担保公司提供担保；公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
二是上市公司提供担保的情形。即担保制度司法解释第九条规定：相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的。反之，如未根据上市公司公开披露的信息，即使经过董事会或者股东大会决议，担保合同对上市公司也不发生效力。
三是，如果章程规定对外担保由董事会决议，但公司没有设董事会，且法定代表人同时为执行董事，在签订合同时也在合同上以法定代表人身份签字该如何认定。在此种情况下，“仍然需要以执行董事以执行董事身份零星签字，否则不能认为具有相当于董事会决议的效果。”[5]
本文对公司提供担保是否由公司机关决议作为授权和基础应该如何审查，提出拙见，恐有疏漏，不足之处，欢迎批评指正。
[1] 最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号），2019年11月8日。
[2] 最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用第136页
[3] 最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用第136页
[4] 最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用第139至140页
[5] 《最高人民法官民法典担保制度司法解释理解与适用》第140页
