大多数本来对嫖宿幼女罪可能十分陌生。但近年来,随着浙江永康、福建安溪、贵州习水、陕西略阳、云南曲靖等地不断出现的幼女被官员性侵案件大多被定性为"嫖宿幼女",该罪才逐渐被社会各界的广泛关注并引发大范围的"存废之争"大讨论。

"嫖宿幼女"首次被提及是在1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中,1991年全国人大常委会又通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》:嫖宿不满十四周岁幼女的,以强奸罪论处。但1997年修订后的《刑法》第360条第2款规定:"嫖宿不满十四周岁幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金",自此,嫖宿幼女罪成为了单独的罪名,最高刑期为15年。

嫖宿幼女罪,是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。一般来说,这是在幼女主动、自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下,行为人明知卖淫者为不满十四周岁的幼女,而以交付金钱或者其他财物为代价,与卖淫幼女发生性交或者实施类似性交的行为。

以幼女为侵害对象的"强奸罪",则是指与不满十四周岁的幼女发生性交的行为。由于幼女身心发育不成熟,缺乏辨别是非的能力,不理解性行为的后果与意义,也没有抗拒能力,因此,不论行为人采用什么手段,也不问幼女是否愿意,只要与幼女发生性交,就侵害了其性的决定权,成立强奸罪,并应从重处罚。

主张废除"嫖宿幼女罪"的多认为:在以幼女为侵害对象的"强奸罪"之外另设"嫖宿幼女罪"是将幼女做了区分良家幼女和失足幼女的区分,对没有幼女没有平等保护;该罪最高刑仅有15年,已成为侵害幼女的犯罪分子的保护伞和免死牌。

主张保留"嫖宿幼女罪"则强调:嫖娼一般情况下只是一种违反治安管理的行为,之所以将嫖宿不满十四周岁幼女的行为专门定性为"嫖宿幼女罪"恰恰是强调了对幼女的特殊保护;该罪最高刑虽仅有15年但起点刑却为5年(强奸罪为3年),可以有效打击针对幼女性权利所实施的犯罪。

梳理当下围绕"嫖宿幼女罪"所展开的存废之争论,从双方阵营的出发点和所要导出的落脚点来分析,并不存在根本性矛盾:该罪或存或废的核心诉求都仍对于幼女人身权益的严格保护要求,对于侵害幼女性权利的犯罪分子应予严惩。而引发并推动这场争论的社会愤懑与公众忧虑恰恰也就在于:对于类似的案件,司法实践中既难以有效遏制犯罪也无法切实保障幼女的合法权益。

主张废除的""嫖宿幼女罪"或许还不清楚:根据2010年10月1日起试行的《人民法院量刑指导意见》,奸淫幼女一人次,量刑起点为3到5年的幅度之内。那么,如嫖宿幼女的行为都被以强奸罪论处,却得到了比"嫖宿幼女罪"(最低5年刑期起点)还轻的处罚,废除这一罪名是否还有必要?定罪量刑过分忽略主观过错方面的内容是否会严重导致重陷客观归罪的历史覆辙?

主张保留"嫖宿幼女罪"或许也不明白:既然"嫖宿幼女罪"和以幼女为侵害对象的"强奸罪"都不约而同地否认了了幼女的性理解能力和处分能力,那么幼女的性格、品质是否就应当必然地影响或决定了犯罪行为人针对幼女性权利进行侵害的行为性质有所不同?同样两最中被侵害了性权利的幼女是否就应被贴上不同的道德标签?

以上困惑的因由既在于立法逻辑与罪状设计的难以自洽,也在于刑罚标准和行为定性的模糊。

对此,我更倾向于保留既有罪名并在此基础上作出相应立法解释以解决前述问题:既然刑法第360条第2款对嫖宿幼女罪所规定的法定刑高于以幼女为侵害对象的"强奸罪"的法定刑,而且这一规定强调了主客观统一这一重要归罪原则,那么从保护幼女权益以及犯罪人合法权益角度,理应保留;又考虑到嫖宿幼女罪的最高法定刑低于刑法第236条第3款所规定的强奸罪的最高法定刑死刑,所以应补充规定:对嫖宿幼女情节恶劣的、嫖宿幼女多人、在公共场所当众嫖宿幼女、二人以上共同轮流嫖宿幼女、嫖宿幼女致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的,按照刑法第236条第3款以强奸罪定罪量刑。

作为15年来已经修改了8次的基本大法,刑法确实要强调保持稳定不轻易受社会情绪的左右,但回应社会争议的义务显然不应为稳定性等理由所牵绊。因为在理想的法治社会,民众尊重、信仰的应当是那些代表正义原则的规范。