工程索赔,通常是指承包人因非自身因素,或发包人不履行,或未能正确履行工程合同所约定的义务而受到损失时,向发包人提出的费用补偿以及工期补偿,是单方面的法律行为。发包人基于建设工程质量及工期问题也可以向承包人提出索赔。本文仅就承包人向发包人提出的索赔问题进行探讨。在市场经济条件下,建筑市场中的施工索赔是一种正常的现象,它是施工合同管理的一部分,是一项极其重要、且具复杂性而又系统性、既严格又细致的工作内容,它能直接影响施工合同执行的最终结果。所以,探讨和关注工程承包人的施工索赔很有实际意义。

一、产生建设工程索赔的原因

由于建设工程施工时间跨度比较长,不确定因素比较多,因而在施工合同的履行过程中极容易产生索赔问题。工程实践中的索赔原因大致有以下几个方面:

1、国家政策、法律变化引起的索赔

我国目前正处在改革开发的发展阶段,特别是加入WTO以后,我国的建筑市场正在与国际市场接轨,价格管理逐步向市场调节过渡,每年都有关于对建筑工程造价的调整文件出台,这对工程施工必然产生影响。工程建设的周期一般都比较长,在工程建设的期间内,不可避免的会出现直接影响到工程造价的某些国家政策、法律的变化,对工程造价产生一定的影响。而国家政策、法律的变化这是承包人在工程投标阶段所无法预见得到的。因此,一旦出现新法律法规的执行使承包人对工程投入费用增加时,承包人就会因此而向发包人提出索赔。

2、工程量增加引起的索赔

建设工程的施工地质条件十分复杂,不可预见的因素也很多。在施工过程中,根据施工现场出现的新问题,设计单位改变某些设计方案是施工合同履行阶段经常发生的事情。而一旦设计单位改变设计方案就不可避免的会影响到工程量的变化。同时,在施工现场发包人或是受发包人委托的监理工程师,往往也会指令承包人改变某些施工环节,或是增加部份工程量,或是替换某种材料。因此,在工程施工过程中工程量的增加是承包人提出索赔的一个重要因素。

3、发包人或监理工程师违约引起的索赔

一旦发包人和承包人签订施工合同,双方都应按约定履行合同,如果发包人不按合同约定履行,承包人就可以根据合同约定向发包人提出索赔。实践中发包人或监理工程师常见的违约情形主要有如下一些方面:

1)发包人在合同规定的时间里没有向承包人提供符合要求的施工场地。发包人如果不在合同规定的时间里向承包人提供约定的施工场地,承包人的施工队伍便不能如期进场,准备进场的机械不能到位,即使承包人的人员、机械进场了,承包人也不能顺利开展工作。其结果便是导致工期延误,同时给承包人造成费用损失,承包人当然可以对耽误的工期及造成的费用损失提出索赔。

2)发包人没有按约定向承包人供应材料、设备。不少工程项目,发包人为保证工程质量,在施工合同中通常都规定工程所需要的主要材料、设备由发包人提供,其材料、设备款从承包人的工程结算款中予以扣除。如果施工合同约定由发包人向承包人供应材料、设备,发包人没有按约定向承包人提供,工程进度势必会受到影响,承包人当然也会因此而提出索赔。

3)发包人或监理工程师没有在合同约定的时间里对工程质量进行检查验收。为保证工程质量,发包人通常都会在施工合同中规定,基础工程和隐蔽工程在发包人或监理工程师质量验收合格前承包人不得施工下一道工序。在施工合同履行过程中,如果发包人或监理工程师不及时对基础工程和隐蔽工程检查验收,将直接影响工程进度,形成违约,造成承包人损失,承包人当然也会因此而提出索赔。

4)发包人迟延支付工程款。发包人应当按照合同约定,向承包人支付工程预付款(在施工合同规定有发包人支付工程预付款的情况下)和工程进度款,当发包人没有依约定向承包人支付工程款,并由此引发承包人的停工,导致工期延误或给承包人造成损失的,承包人可以提出索赔。

4、发包人要求赶工引起的索赔

不少发包人出于商业利益考虑,在工程施工过程中往往要求承包人改变施工进度,将工程竣工时间提前。如果发包人在施工过程中提出要求赶工,承包人就要实行比定额标准工资高得多的工资制度,如多发奖金、加班费等;就要配备比正常进度多得多的劳动力;就要增加配置施工机械设备、增加周转材料的大量投入。承包人对工程投入成本的增加,要求发包人进行索赔也是很合情合理的事了。

5、不可预见性障碍引起的索赔

不可预见性障碍,是指承包人在开工前,根据发包人所提供的工程地质勘察报告及现场资料,并经过现场调查,都无法发现的地下自然或人工障碍,如基础开挖过程中碰到的换土陷坑、下水渗漏造成的泥坑等。因不可预见性障碍引起的承包人工期延误和承包人费用损失的,承包人当然可以向发包人主张索赔,这种索赔,在一般的施工合同中都有约定,所以也很容易获得发包人的认可。

二、承包人在处理施工索赔时常存在的一些问题

当今的建筑施工企业,特别是老的国有企业,大多数是从计划经济时期走过来的,不少企业领导和管理人员的思想方法和管理方式以及管理制度都带有浓厚的计划经济色彩。只讲生产,不讲经营,更不讲施工索赔的施工企业不在少数。因此,承包人在处理施工索赔时存在的问题也就相当的多。承包人在处理施工索赔时存在的问题主要有以下一些方面。

1、缺乏索赔意识。不少承包人在施工过程中遇到一些影响到工程进度并造成自身费用损失的情况发生后,本可以就该事项向发包人提出索赔,由于承包人不懂得该事项是可以向发包人提出索赔的,其结果便是由自己承担了本该由发包人承担的损失。还有些承包人在施工合同履行过程中,惧怕向发包人提出索赔,认为自己现在向发包人提出了索赔,日后不好与发包人打交道。其实这种种认识都是由于承包人缺乏索赔意识的表现。

2、不清楚施工合同条款。不少承包人在施工合同履行过程中,根本不清楚当初与发包人签订的施工合同中究竟约定了哪些工程内容,只是一味的认为发包人要求完成的工作自己都有义务来完成。殊不知自己在施工过程中,很多工程项目已经远远超出了当初施工合同所约定的内容。

3、应当对施工合同进行修改、变更的没有及时进行修改和变更。在施工过程中对施工合同进行变更是正常的事情,问题在于不少施工企业的施工管理人员缺乏这种及时变更的意识,其结果是日后的索赔工作缺少了合同依据。

4、应当发出的书函(包括会议纪要)没有发。在施工合同履行过程中及时地向发包人发出必要的书函,是施工合同动态管理的需要,也是建筑承包人自我保护的一种手段,可惜这一点承包人往往容易忽视,结果是承包人提出索赔时,发包人还不知道曾经发生过此事。

5、应签证确认的没有办理签证确认。合同履行过程中的签证是施工企业进行合同管理的一个重要方面。但有些承包人的现场管理人员对此并不重视,当发生索赔纠纷时,承包人手中的索赔资料还没有得到发包人的签证确认。
  6、应当向发包人主张权利的,超过了诉讼时效。建筑行业被拖工程款的情况相当普遍和严重,很多拖欠工程款没有及时诉诸法律,当准备起诉时才发现已超过了诉讼时效,导致无法挽回的损失。超过了诉讼时效等于承包人放弃债权主张,等于承包人丧失了该部份工程款。
7
、索赔资料的法律效力没有得到足够的重视。并不是所有书面证据都具有法律效力。有效的证据,应当是原始的、与事实有关的、有当事各方签字确认。有的承包人在施工过程中资料倒是收集了不少,但由于没有注意到上面所提到的种种情况,其结果便是很多资料都缺乏说服力,得不到对方采信。

8、不熟悉相关法律法规、不懂得索赔技巧。不少承包人根本不懂得哪些情况是可以向发包人提出索赔的,更不懂得如何向发包人提出索赔。施工过程中一旦发生情况变化,就不分青红皂白的向发包人提出索赔,甚至任意夸大损失。其结果便是造成发包人很反感,导致日后的索赔工作困难重重。

三、承包人处理施工索赔的对策

工程索赔是一项系统而又复杂的工作,在此,我就我个人的认识进行阐述,希望在同行面前起到抛砖引玉的作用。

1、提高承包人合同管理人员的合同管理意识和索赔意识。承包人的合同管理人员只有具备了索赔意识,才能在工程施工过程中注意对有关索赔资料进行收集和整理。

2、承包人应对施工合同的所有文件了如指掌。发包人的招标文件、承包人的投标文件、中标通知书、施工合同及补充协议、规范、图纸以及标价的工程量表等资料,承包人都应相当熟悉。承包人应该清楚哪些工程内容是合同中约定的,哪些又是在施工过程中变更和增加的,尤其是对合同变更和增加的内容承包人更应该引起注意。

3、施工中注意对有关资料的收集和整理。工程索赔工作处理的好坏归根到底取决于承包人对索赔资料的收集和整理工作是否做得扎实。因此,承包人注意对有关资料的收集和整理应该是索赔工作的重中之重。FIDIC《施工合同条件》中列举的施工过程中发包人及监理工程师的各种指令、来往公文函件、各种会议记录、施工现场记录、工程财务记录以及施工气象记录等资料都可能成为承包人提出索赔时的原始依据。在施工过程中,作为承包人的合同管理人员遇到索赔事项时,应当及时搞好有关资料的签证工作,以便为以后的索赔工作创造有利条件。

4、当出现合同约定的索赔事项时承包人应及时按照合同约定的索赔程序提起索赔。施工中承包人应尽量避免采用一揽子索赔的方法来处理索赔。因为一个工程项目经历的时间一般都比较长,如果承包人等到工程项目全部施工完成后才向发包人提出索赔,先前索赔项目发生时的一些证据资料可能就会丢失,承、发包双方对事件发生的真实情况就可能会产生争议,承包人这时提出索赔,困难就会增加。因此,一旦索赔项目发生后,承包人应该尽快向发包人提出索赔,即使发包人不给予认可,承包人也要与发包人进行协商,尽可能与发包人就如何处理该索赔事项达成协议。为日后处理该索赔事项准备相关证据资料。

5、熟悉国家有关法律法规。承包人的合同管理人员应对我国现行的相关法律法规有所了解,以便承包人在遇到索赔事项时才能意识到该事项是可以向发包人提出索赔的。承包人只有意识到索赔事项的发生,才可能谈得上对相关资料的收集和整理了。

6、在处理费用索赔时,不能忽略工期索赔。承包人通常只会注意到对损失的费用主张索赔却往往容易忽略对工期的索赔。殊不知工期损失对承包人来说有时也是至命的。在发包人对承包人的索赔案例中,因承包人工期延误而被发包人告上法庭的案例占据了很大比例。因此,承包人在遇到索赔事项时,一定要冷静分析,该事项是否对工程进度造成了影响。凡是影响到工程工期的,承包人都应果断的向发包人提出工期索赔。承包人在处理工期索赔时,一定只能就非自身原因造成的工期延误主张工期索赔。

7、承包人在处理费用索赔时,应首先分清发包人与自己应承担的责任份额,以便按责补偿。同时还要注意补偿费用计算是否正确和合理。承包人在提出索赔时一定要把握好分寸和技巧,切不可不分青红皂白的把各种损失都推到发包人头上,在计算索赔损失时又任意夸大损失。

总之,施工索赔是一项技巧性很强的工作,是承包人保护自己,维护自己正当利益,避免损失,增加利润的一种手段。在现代工程承包中,如果承包人不能进行有效的索赔,不精通索赔业务,往往使损失得不到合理及时的补偿,就会影响正常的生产经营活动,甚至出现倒闭。因此,承包人要想成功管理施工项目,实现工程的经济效益最大化,就必须重视工程索赔问题,增强索赔意识。