当前，在建筑工程市场推行工程量清单招投标、签署建设工程施工合同的情况下，建设单位往往充分利用自身的市场优势地位，将施工合同的价格约定为固定价格，并约定该价格不因人工、物料、政府政策等变动而调整，但却往往忽略了对风险范围及价格变动风险幅度的约定。一旦发生人工以及钢材、水泥等主要建筑材料价格持续上涨，变动幅度超出建设单位和施工单位双方的风险预测范围，则极易引起双方争议，势必给工程项目建设成本、工程合同价款调整和工程造价结算带来较大影响。那么，作为建设单位面临该问题时，如何合理、合法地解决呢？就此，笔者从法律的公平、正义原则出发，提供如下分析及解决方案，供建设单位参考。

一、虽施工合同约定固定价格，且约定价格不因人工、物料、政府政策等变动而调整，但若人工及建筑主材价格大幅上涨，按照相关司法解释及地方规范性文件的规定在一定条件下也可以调整合同价格。

首先，如遇人工、建筑主材价格大幅上涨，片面地把材料价格异动的风险和损失全部由施工单位承担，显然有违《合同法》的公平、诚信原则，因此应当对固定价格进行合理调整。笔者了解到在各级法院的审判实践中，对于类似问题法院也均给予了合理调整。

其次，2009年5月最高人民法院发布的《<合同法>司法解释二》中确立了“情势变更”原则，即第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解释合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”施工单位可以在符合上述法定条件的情况下，可以主张变更建筑工程施工合同中固定价，打破了以往建筑工程施工合同固定价一律不调整的原则。

再次，《天津市建设工程造价管理办法》(实施日期为2012年2月27日，属于规范性文件) 第27条规定：“合同签订后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，发、承包人应签订补充合同或协议。”

所以，无论是法律、司法解释还是地方规范性文件，均规定在合同签订后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化时，总包合同中的固定总价是可以变更的。

但是需注意的是，建设工程合同履行中的商业风险及违约行为应不适用上述调价相关规定，应当由建设单位、施工单位分别承担，不能适用“情势变更”原则，如建设单位逾期支付预付款、进度款、工期延后等影响了合同的履行，造成价格变化；施工单位出现质量问题、施工技术问题、安全问题、延误工期、拖欠工人工资、现场管理不规范等造成的商业风险及违约。

二、建设单位如遇人工、建筑主材价格大幅上涨，需在原施工合同相关约定的基础上，根据法律法规及地方政府指导价等进行相应的调整。

关于建筑材料价格、人工费的调整问题，在实践中可以借鉴相应地方建设行政主管部门出台指导意见中规定的价格变动幅度。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”而且2008年实施的《建设工程工程量清单计价规范》第4.7.6款也规定：“若施工期间市场价格变动超过一定幅度时，应按合同约定调整工程价款；合同没有约定或约定不明确的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整。”

所以，施工合同中关于合同价格风险范围和幅度约定不明的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整价格。

天津市《关于印发〈建设工程计价补充规定〉的通知》(天津市建委建筑[2008]881号)、《关于建设工程人工费计价有关问题的通知》（天津市城乡建设和交通委员会文件（建筑[2011]249号））等文件，均对建筑材料价格、人工费的调整问题作出了详细规定，如《关于印发〈建设工程计价补充规定〉的通知》规定：“二、在施工程的施工合同中未约定风险或约定承包人承担全部风险以及施工合同中未具体约定风险范围和幅度的，视为其风险范围和幅度约定不明，按以下款项签订补充协议：（一）市场价格变化幅度的确定，1、市场价格变化幅度以本市《工程造价信息》的中准价为依据，造价信息价格中未包括的，以发包人、承包人共同确认的市场价格为准。2、投标报价的单价低于投标报价期对应的造价信息价格时，按施工期对应的造价信息价格（SXJ）与投标报价期对应的造价信息价格（BXJ）计算其变化幅度；投标报价的单价高于投标报价期对应的造价信息价格时，按施工期对应的造价信息价格（SXJ）与投标报价时的价格计算其变化幅度。（二）市场价格的调整方法，1、发包人、承包人应当在施工合同中约定市场价格变化幅度超过合同约定幅度的调整方法；2、主要材料、人工市场价格和机械市场价格的变化幅度小于或等于合同中约定的价格变化幅度时，不作调整，其价差由承包人承担或受益；变化幅度大于合同中约定的价格变化幅度时，应当计算超过部分的价差，其价差由发包人承担或受益。调整期内完成的工程量，差价只计取税金。（三）禁止发包人强行签订由承包人承担全部风险的合同。”

基于上述规定，在工程的施工合同中未具体约定风险范围和幅度的，视为其风险范围和幅度约定不明，合同双方应签订补充协议，并明确市场价格变化幅度的确定原则及市场价格的调整方法。

但是，天津市造价主管部门基于稳定建筑市场经济秩序的考虑，以及对合同当事人意思自治原则的保护，并没有明确风险幅度的区间，而是提倡建设单位与施工单位就此风险幅度进行协商约定。笔者经过与市建设工程定额管理研究站沟通、对各顾问单位调研后，了解到天津市行业惯例采用的风险幅度一般是5%以上(但是没有政府文件支持，施工合同双方根据招投标报价、施工当期造价信息等进行权衡、协商确定)，而大部分的建设单位在施工合同中约定风险幅度一般是10%以上。参考其他地方建设行政主管部门出台的指导意见中的规定，一般是将价格风险幅度建议在±3%～±10%区间内(如《北京市关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》明确风险幅度建议在±3%～±6%区间内考虑、《江苏省建设厅关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》规定第一类主要建筑材料价格风险幅度以10%为考虑)，考虑超过风险幅度的部分由建设单位承担，风险幅度以内的部分由施工单位承担。

另外，笔者认为，对于施工单位已经在中标价里计提了风险费的情形，如果风险费不足以达到价格异动的幅度，仍然可以调整固定价格。对于计提的风险金应当测算是否达到价格上涨的幅度，如果大体相当就不调整，如果达不到价格上涨幅度则仍然可以调整。

鉴于上述分析，笔者认为即使施工合同中约定固定价格并包括涨价风险，但是一旦市场价格变化异常，施工单位主张调整施工合同价格依法成立的，最终建设单位还需分担人工、材料涨价的风险及成本。所以，本着公平、公正的原则，笔者还是提倡建设单位在建设工程施工合同中采用固定价格的同时，应当约定该价格的风险范围和计取材料价格风险系数等。