“南坪11.23案件”二审辩护词 尊敬的审判长、审判员： 上诉人廖某等人涉嫌故意杀人一案，重庆成龙律师事务所接受上诉人廖某委托，指派我作为廖某的辩护人。庭审前，我多次到看守所会见了上诉人廖某，并仔细分析了本案有关案件材料。根据本案案件事实和证据，结合有关法律法规规定，现就本案发表如下辩护意见，望合议庭评议时予以考虑。 一审法院以上诉人廖某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。辩护人认为，一审法院认定事实和适用法律均有错误，同时也量刑过重。廖某的行为不构成故意杀人罪，而构成寻衅滋事罪。 一、一审法院认定：“被告人廖某对受邀到游戏城滋事的原因和目的都很明确，且对滋事可能产生的后果其主观上有预见，”，一审法院认定没有事实依据，上诉人廖某的行为不构成聚众斗殴罪。 （一）上诉人廖某没有聚众斗殴的主观故意 1、从廖某在公安机关所做的供述可以看出，廖某没有聚众斗殴的主观故意。 廖某2008年11月25日20时05分讯问笔录第3页，问：“你们为什么打架？”答：“因为我们在“银河快车”游戏室耍赌博机输了钱，我们就分别占着几台赌博机自己不玩也不让其他人来玩，本来就是想让老板赔钱------。” 廖某2008年11月28日10时40分讯问笔录第2页，问：“C当天邀约你去“银河快车”游戏室干什么？” 答：“------原话我记不清楚了，大概意思是C或驼背在“银河快车”游戏室里耍赌博机输了钱，这次叫我们来，是到这家游戏室去找老板还点钱。------” 第3页，问：“如果该游戏室的老板不还钱给你们，你们准备怎么办？”答：“我们就一直把他的赌博机占倒，不让他做生意。”问“如果该游戏室的老板不还钱，还要赶你们走，你们准备怎么办？”答：“当时我想的是，他开店做生意的人，-------只是影响了他的生意，一般情况下他们就会赔偿给我们，我还没有想到过他会叫人来赶我们走” 2、A、C等人的供述，也能印证廖某没有聚众斗殴的主观故意。 A2008年11月28日10时20分讯问笔录第3页至第4页，问：“接着说”，答：“----我就对他们说了去的目的，我说呆会儿，我们去一人开两个赌博机，干扰这个游戏室的生意，最终的目的就是叫对方退10000元就算了。” C2008年11月25日20时04分讯问笔录第2页，问：“你们既然是去找老板退输了的钱，为什么你们到了后还要去上起分打呢？”答：“我们五个人去打十台机子，不可能玩得过来，就是去故意找茬子，然后要老板主动来找我们，我们便提出我们的要求，将四哥上午输的钱要回来，达到我们的目的。” 廖某供述与同案人A、C等人供述一致，能互相印证：A、C等人到“银河快车”游戏室的目的是想通过占着赌博机少上分，促使“银河快车”游戏室退钱，从而达到强拿硬要的目的，廖某没有聚众斗殴的主观故意。 （二）上诉人廖某对滋事后可能产生的后果主观上不可能预见 廖某被邀前往“银河快车”游戏室的目的仅仅是协助要求“银河快车”游戏室退钱，廖某主观上不可能预见在滋事后会产生斗殴的后果。 1、B的行为可以说明，廖某、B等人前往“银河快车”游戏室，不可能预见会发生斗殴的后果。 B与A等人一起去“银河快车”游戏室要求退钱，B与A等人到达“银河快车”游戏室后，一起实施了影响游戏室正常经营的行为。当“银河快车”游戏室纠集十几人后，B被打倒在地后才侥幸逃脱。如果B与A等人前往“银河快车”游戏室的目的是斗殴或者预见到斗殴，那么他们到达游戏室后不会只是占着游戏机达一个多小时，从被动挨打到被动自救；而是应当积极实施打斗行为或者有预谋的还击。B、A、廖某等人前往“银河快车”游戏室的目的仅仅是强拿硬要输了的钱，不可能预见会发生斗殴的后果。 2、上诉人廖某前往“银河快车”游戏室时未携带任何器械，这与聚众斗殴表征不符。 廖某与C等人，除A有带刀习惯外，其他四人都未携带任何器械，并且廖某根本不知道A是带刀前往“银河快车”游戏室。如果廖某前往“银河快车”游戏室是为了斗殴，或者能预见会发生斗殴的后果，他没有理由不携带器械。 根据刑法相关规定，聚众斗殴的主观方面是直接故意，是为了争霸一方、报复他人或者为了寻求刺激等公然藐视国家法纪和社会公德的动机。聚众斗殴罪所侵犯的客体主要是社会公共秩序，不是特定的个人或者特定的公私财物，而是用聚众斗殴行为向整个社会挑战，从而形成对整个社会秩序的严重威胁，公然藐视法纪和社会公德，破坏公共秩序。 廖某仅仅是跟着C等人前往“银河快车”游戏室，不是公然藐视国家法纪和社会公德，也不是企图通过实施聚众斗殴活动来寻求刺激或者追求某种卑鄙欲念的满足，其主观没有斗殴的故意。客观上廖某也只是跟着C等人一起占着赌博机、上少量的钱，并没有主动实施斗殴行为。 综上，上诉人廖某的行为不符合聚众斗殴罪的相关规定，而更符合寻衅滋事罪的构成要件。 二、一审法院认定：“在斗殴过程中，被告人廖某实施了持木棒打击多名被害人的行为，对同案人A、C持刀捅刺和砍杀行为起到了帮助作用，其行为亦符合聚众斗殴的转化犯罪特征，应以故意杀人罪认定。”，一审法院认定事实和适用法律均有错误，上诉人廖某不构成故意杀人罪。 1、上诉人廖某持木棒打击被害人系被动自救，与同案人A、C等人的自救行为没有关联。 廖某在C的邀约下，跟随C等人来到“银河快车”游戏室，占着赌博机、上少量钱，促使“银河快车”游戏室退钱。出乎他们意料的是，“银河快车”游戏室纠集来十几个手持钢管和刀具的男青年，这群男青年进来后先是关门，然后就用钢管和刀具分别围攻廖某等人。此时廖某手中没有任何器械，于是顺手从旁边抓起一根蓝色塑料凳进行抵挡，后来由于对方人多且有致命器械，廖某便从对方手中抢过一根木棒进行自救。 面对“银河快车”游戏室突如其来的围殴，廖某、等人只能各自被动自救，并且各自在打斗现场相隔甚远，彼此没有时间和精力去顾及和帮助其他人，廖某的自救行为不是A等人加害行为的有机组成部分。廖某等人在进入“银河快车”游戏室之前没有打架的预谋、打架之中也没有斗殴的配合，由于没有斗殴意思联络，以至于在打斗结束后，A、廖某等人都是各自分别离开“银河快车”游戏室。由占着赌博机演变到后来的打斗，完全超出廖某等人预料，廖某等人的各自自救行为之间没有关联，廖某对A、C持刀捅刺和砍杀行为没有起到帮助作用。 2、上诉人廖某对被害人死亡后果，不应当承担责任。 根据重庆市公安局南岸区分局物证鉴定所出具的《死亡法医学尸体检验鉴定书》及照片证实：被害人系刃宽约5-6公分的刀伤致其死亡，被害人系刀刃宽3公分的刀伤致其死亡。廖某在整个防卫过程中，仅仅使用了一根蓝色塑料凳和一根木棒进行防卫，并未使用致人死亡的刀具。而是面对突发情况，各自进行本能防卫，A、廖某等人对各自自救行为造成的后果应当各自承担法律责任，廖某对被害人死亡后果不应当承担法律责任。 3、上诉人廖某的行为不符合聚众斗殴转化犯罪特征 在聚众斗殴中，不是所有参加斗殴的行为人对致人死亡后果承担责任，都按故意杀人罪定罪处罚。必须要分清聚众斗殴参加者在斗殴中所起的作用。对斗殴中直接致人死亡的行为人，应按聚众斗殴转化犯罪处理；对其他没有直接致人死亡的积极参加者，不能以故意杀人罪定罪处罚。 本案中，尽管A携带了足以致人死亡的器械，但是廖某对此并不知情，廖某主观上没有对斗殴或者致他人死亡的动机。对于A等人造成致人死亡的后果，应当由行为人承担责任，应当就行为人按聚众斗殴转化犯罪处理，对于廖某不应以故意杀人罪定罪处罚。廖某的行为不符合聚众斗殴转化犯罪特征，不构成故意杀人罪。 综上，廖某等人面对“银河快车”游戏室突如其来的围殴，各自进行本能自救，各自的自救行为之间没有关联。廖某对A、C持刀捅刺和砍杀行为没有起到帮助作用，廖某对死亡后果不应承担责任，其行为不符合聚众斗殴转化犯罪特征，廖某不构成故意杀人罪。 三、一审法院判处上诉人廖某无期徒刑，剥夺政治权利终身，属于量刑过重。 1、上诉人廖某在本案中被动参与，系从属地位。 2008年11月23日，廖某原本在南岸区“万达广场”对面某网吧上网，是C打电话邀约廖某到南坪步行街“富侨洗脚城”下，廖某到达“富侨洗脚城”下后，发现A、C等四人已在此等自己。然后廖某跟着C等人到“银河快车”游戏室占着赌博机、少上分，并且在此期间廖某还回到暂住地洗了头。廖某被邀前往“银河快车”游戏室的目的是仅仅是跟着C等人，至于怎么要求“银河快车”游戏室退钱？具体要多少？廖某并不清楚。廖某在本案中系被邀参与，且所起作用较小，处于比较从属地位。 2、上诉人廖某在整个打斗过程中，没有主动积极殴打被害人，主要是自救性行为。 当“银河快车”游戏室纠集的人冲过来围殴廖某时，廖某顺手从旁边抓了一根蓝色的塑料凳进行抵挡，然后从对方手中抢过一根木棒进行防卫，当围殴廖某的人跑进办公室后，廖某完全可以踢开办公室的门对躲藏在办公室的人进行主动攻击，然而廖某不是选择破门而入对其进行攻击，而是选择离开“银河快车”游戏室，可见廖某的主观攻击性较小。从整个打斗开始到结束，廖某的行为主要是被动防卫性的行为，没有积极殴打被害人。 3、上诉人廖某能积极认罪、悔罪。 廖某归案后，认罪态度好，在公安机关几次讯问笔录中的供述基本一致，能如实交代自己实施的行为。同时通过自己的反省，深刻认识到自己行为的社会危害性，有很好的悔罪表现。 4、“银河快车”游戏室对本案悲剧的发生具有重大过错 “银河快车”游戏室不是电子游戏室，实际主要经营赌博机器，“银河快车”游戏室的存在本身就违法。当A等人到“银河快车”游戏室占着赌博机、少上分时，“银河快车”游戏室不是报警或者采取协商的方式处理；而是纠集十几个男青年并派发刀具和钢管，同时关掉游戏室的大门，然后对A、廖某等人进行围攻，最终引导了悲剧的发生。“银河快车”游戏室对本案的发生，负有不可推卸的责任，对本案悲剧的发生具有重大过错。 综上，廖某有酌定量刑情节，一审法院判处廖某无期徒刑，剥夺政治权利终身，属于量刑过重。 综上所述，一审法院以上诉人廖某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。一审法院的判决不仅认定事实和适用法律都有错误，而且也量刑过重。望合议庭在查明本案事实的基础上，结合廖某的具体情节和事后表现，撤销一审判决。 此致 重庆市高级人民法院 辩护人：重庆成龙律师事务所 李春林律师 2009年11月 27日