论传闻证据排除规则移植的不现实性
----兼论主要证人出庭作证制度
陈 海 滨*
【内容提要】当代中国正面临一次法律变革的契机，司法改革如火如荼的进行，刑事诉讼法的再修改也已经被列入全国人大的立法计划。在此背景下，2004年诉讼法年会在广州举行，与会专家学者就刑事诉讼法相关问题进行了热烈的讨论。在对待国外先进的证据规则，比如说非法证据排除规则、传闻证据排除规则方面，许多学者都主张予以采纳并吸收入修改后的刑事诉讼法。对此，笔者认为不能一概而论，应当针对我国现行立法、司法的不足，结合我国国情以及现行司法改革的实际需要，辨证的借鉴、批判的继承。对于英美法系的传闻证据排除规则，国内绝大多数学者主张我国也应确立这一规则，从而确保证人出庭作证能真正得以实施。笔者认为，英美法系的传闻证据排除规则虽然在一定程度上能起到保证证人出庭的作用，但该规则不符合我国刑事诉讼制度的特点，其立法理念、司法基础都有其独特背景为依托，若移植到我国刑事诉讼法之中，因缺乏相应的诉讼理念支持，容易造成具体操作上的困扰。本文试图在对英美法系传闻证据排除规则引入我国刑事诉讼法之不现实性进行探讨的基础之上，就现实可行的证人出庭作证制度做一浅略的构想，以期对现今证人出庭难痼疾之解决有所裨益。
【关键词】传闻证据；证据规则；证人作证；主要证人
一、传闻证据排除规则概述
15到17世纪，英国在立法上相继确立了传闻证据规则、文书证据规则、证人资格规则、强制作证规则、证言特免权规则等一系列证据规则，为英国近现代的证据制度奠定了坚实的法律基础。传闻证据排除规则又名传闻规则、传闻证据规则、反传闻规则，是英美法系国家的重要证据规则。对于该规则涵义的界定，学者观点众说纷纭。何家弘教授等所译、乔恩·R·华尔兹所著的《刑事证据大全》一书对此所下的定义为“传闻证据是指在审判或者讯问时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包括的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意的带有某种意思表示的非语言行为”。台湾学者陈朴生认为，所谓传闻证据，有的是指在审判期日以外所作成的供述书或录取其供述的笔录（证据书类），有的指某人在审判期日以他人的供述为内容而作出的供述（传闻供述），属于供述证据（oral evidence）。因此不以他人的供述（statement）为内容的证据，则不产生传闻证据的概念。[1]英国学者Murphy认为，传闻证据是“证人提供的、以他人先前所作的陈述（口头的、书面的或者诸如手势之类的其他表达方式）为内容的证据”。[2]
无论学者对传闻规则所下的定义如何不同，其精神实质是相通的，即如果某人的证言属于传闻，那么就必须排除，除非属于传闻证据的例外。从立法上看，美国《联邦证据规则》801（C）规定，传闻是指陈述者在审判或听证之外所作的陈述，将其作为证据提出用以证明主张事实的真实性。规则802规定，传闻证据不得采纳，除非本规则或联邦最高法院根据制定法制定的规则或国会立法另有规定外。规则803则对传闻规则的例外列举了24种情形。
自15世纪英国确立传闻证据排除规则以来，历经数百年，许多国家和地区，尤其是所属英美法系的国家和地区的判例和立法中都或多或少的确立了这一规则，其中还包括受英美法系影响较大的日本和我国的台湾地区。日本《刑事诉讼法》第320条规定了否定传闻证据的证据能力的原则，即所谓的“禁止传闻原则”，与随后第321—328条关于传闻例外、不适用传闻和非传闻的规定共同构成了完整的刑事诉讼传闻规则。我国台湾地区“刑事诉讼法”第159条规定：“证人于审判外之陈述，除法律有规定者，不得作为证据。”这一表达与英美法系的传闻规则在结构形式上完全相同，只能认定其就是传闻规则，不可能有其他不同的解释。[3]
二、我国构建传闻证据排除规则的不现实性
我国诉讼法学界泰斗陈光中教授曾在《刑事法评论》一书中指出：“我国刑事诉讼法对证据问题规定的比较原则，与西方国家具体、详尽的证据规则相比，显然缺乏可操作性，在实践中容易造成认识上的分歧，运作起来出现许多困难”。“我们应当总结我国的实际经验并借鉴西方立法经验，制定详细的证据规则”。[4]现今恰逢刑事诉讼法再修改被提上立法议程，越来越多的学者倾向于在修改后的刑事诉讼法中，于证据规则方面建立并完善传闻证据排除规则，笔者认为不可取。
首先，众所周知，英美法系一系列的证据规则在很大程度上是陪审团审判模式的产物，陪审团审判是英美法系国家证据制度产生的动因。由于陪审员不是法律专业人员，他们的智力水平和道德素质参差不齐，先天的不足决定了不能让他们拥有自由行使采用证据和评断证据的权力。正如美国学者Graham·C·Lilly所言，审判中的事实审理者是没有法律知识的人（陪审团），而不是经过法律训练的专家。这就意味着，对那些具有潜在的导致陪审团误用证据危险的证据材料需要被排除。[5]然而我国不存在陪审团陪审制度，不存在陪审团成员和法官审判形式上的分工。法官根据在法庭上经过质证和认证的证据，根据自己的内心确信，判断案件的事实，适用相应的法律。从本质上来讲，我国现行的刑事诉讼法虽然在96年修改时考虑并吸收了英美法系当事人主义诉讼模式的一些合理内容，但在总体模式的设置和运作程序上，仍然沿袭了大陆法系的一贯风格，相信在刑事诉讼法再修改后仍然会维持这种模式，因为法律的发展有其继承性和稳定性。与此容易混淆的是，人民陪审员的存在不应当作为采纳传闻证据排除规则的理论基础，因为显而易见，人民陪审员陪审制度和英美法系国家的陪审团制度大相径庭。其中最主要的区别在于，人民陪审员在法院执行职务时同审判员有同等的权利。也就是说，陪审员不仅能对事实问题进行判断确信，而且还能对法律适用问题进行认证确信，其权力等同于法官。由此可见，在我国不存在传闻证据排除规则孕育发展的土壤和环境。
其次，即使在英美法系国家，传闻证据排除规则虽然是最重要的、经常适用的证据法规则，但是同时也被认为是“英国的学生、法官与律师感到最难理解的规则”。[6]不仅规则本身的外延难以界定，大量的例外规则更是让人困惑不解。以美国的《联邦证据规则》为例，其第803条和804条分别规定了两种例外：陈述者能否作证无关紧要和陈述者不能到庭作证。前者包括刺激的发泄、被记录的回忆、公共记录或报告等24种例外；后者包括先前证词、临终陈述等5种例外。目前尚有进一步扩大的发展趋势。如此庞大的例外规模，加上规则本身的界定难度，一旦引入我国司法实践，势必造成几乎能够预期的困惑与不解。即使忽略目前我国法官的个人素质高低问题，并抱着困难一定能够克服的必胜决心，义无返顾的引入传闻证据排除规则，在具体应用中也会产生理论上和实践上的困难。传统上讲，我国是一个成文法国家。将传闻证据排除规则本身纳入我国法律，在理论上没有太大障碍，但是要将例外情形也一并纳入，则会产生解释上的困难。因为英美法系国家的例外规则是通过判例法发展而来的，一并纳入势必造成矛盾。判例因其灵活多变的特性能够适应千变万化的众多法律争执，并能与英美法系国家原有的法律体系相得益彰。然而，成文法国家法典式的立法模式之滞后性的痼弊，必然使该规则无法适应瞬息万变纷繁复杂的现代法治社会的快节奏，也无法满足及时修正的需要。倘若只是规定传闻证据排除规则，而将例外情形一概不予纳入，则可用于审判的证据就只能局限于很小的范围内，不利于诉讼的进行，同时也就违背了设立该规则的初衷，可谓得不偿失。
再次，现行刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”同时，第157条又规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读……”。对此，有学者认为：“新刑事诉讼法没有充分肯定反映诉讼规律的言词原则和直接原则，因为该法第157条仍然允许证人不出庭，可以在法庭上宣读未到庭证人的证言笔录，而对具备什么特定条件才许可证人不到庭也未作出界定，这就使在法庭审判中通过主询问、反询问、交叉询问这个被美国法学家John H·Wigmore称为是查明事实真相而创立的最大的法律装置难以完全实现”。[7]笔者认为，这个评价固然中肯，但不能得出应当采纳传闻证据排除规则的必然结论。英美法系国家限于其实行的当事人主义诉讼模式，必然要求有一系列相应的证据规则予以配套，从而限制当事人权利的滥用，并约束证人的行为。在传统的英美法中，证人作证必须满足宣誓、公开审理和接受交叉询问三个条件，否则所作的证言不会被法官接受。传闻陈述由于没有经过宣誓或没有经过交叉询问，对其真实性，以及对于陈述者的感知、记忆能力产生怀疑，并且不能得到令人信服的处理，从而缺乏相当的可信性和可采性。这是持主张采纳传闻证据排除规则观点的学者的理由之一。但是，我们也应当看到，所谓的宣誓并不能保证所作证言的真实性，陈述者的感知、记忆能力是否存在缺陷，并不一定要通过庭上宣誓的方式来体现，两者之间不存在必然的因果关系。换句话说，传闻证据未经宣誓或交叉询问并不能作为就此必须采纳传闻证据排除规则的充分条件。以此立论，未免牵强。
复次，传闻证据之所以被排除在采信标准之外的一个很重要的理由，就在于它不可靠、不可信，不能达到予以采信的程度。这个理由有其一定的说服力，但是这不符合我国的立法理念和司法实践。任何证据都必然具备三个特性，客观性、关联性和合法性。证据的合法性又涉及到可采性，而可采性以关联性为前提。基于各种因素的考虑，有些具有关联性的证据在实践中却不能被采纳。美国《联邦证据规则》第403条规定：“证据虽然具有相关性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。”传闻证据排除规则也正是基于这种考虑而得以确立和发展完善。有些证据被确认为传闻证据之后，发现它与案件事实之间存在着重大关系，对证明案件事实真相具有极其重要的意义，但限于传闻证据排除规则的羁束而得不到采纳。于是，英美法系国家想出了例外规则，试图用例外规则来解决这一难题，却最终导致例外规则的扩大化，违背了设立的初衷。笔者认为，既然传闻证据符合证据的三个基本特性，完全可以通过严格的庭审质证、认证程序加以辨正，在未经证实之前就予以排除未免有失偏颇。大陆法系国家采取职权主义的诉讼模式，对证据能力的限制较少，对证据规则的立法规定也较少，原则上并不排除传闻证据，只要能够证实其来源的真实性和可靠性，经过查证属实，同样可以作为定案的根据。我国目前的司法实践中也是这样操作的。究其根源，在于我国与英美法系国家刑事诉讼证明标准的立足点不同。我国刑事诉讼法所确立的“客观真实”的证明标准，要求最大限度的追求客观真实。在此大背景下，要求将传闻证据仅因其可能存在的“不可信”而排除，显然是不现实的，因为就此问题完全可以通过庭审程序和一系列救济程序予以解决。正如日本学者所言，“证据法过分追求其逻辑上的一贯性，从而忽略了证据本身是发现事实真相的手段，现实社会除了反询问方式外，测试证明力的手段相当发达，不用询问证人也可以以科学手段来解决证言笔录是否存在诈伪问题”。[8]
最后，从法律术语的界定和表达上看，传闻证据排除规则的引入会造成概念上的混乱，同时影响到公检法三机关分工合作的现行模式，造成一系列的连锁反应。英美法系国家之所以能引入传闻证据排除规则，原因之一在于其对证人概念的界定与我国的相关概念的内涵不同。英美法系的证人是指在案件审理时于法官面前进行陈述案件事实的人，其陈述的对象仅仅指向法官。证人向法官以外的人员作证，不管是书面证言还是口头证言，依照该规则的约束，显然都不可采信。而在我国，证人包括在侦查阶段向公安人员、检察阶段向检察人员以及在审判阶段向审判人员作证的人。陈述的对象包括了公安司法人员，范围相当的广泛。从这样的运作模式来看，要将那些向法官以外的司法工作人员所作的陈述视为传闻证据从而加以排除，显然不符合我国国情。在刑事诉讼法构架基本稳固的前提下，这样的改变也是不可取的。表面上，两种法律术语在内涵的界定上有出入，更深层次的是背后所依托的诉讼构造模式和诉讼理念的差异。
三、设立主要证人出庭作证制度的初步构想
“证人出庭难”是一个普遍性的问题，我国各地法院对此均感头痛不已。据福建省检察机关1997年的一份调研报告：由于证人因出庭而支付的费用和人身安全缺乏保障，所以证人不愿意出庭作证现象相当普遍，永春县法院审理的100件刑事案件，证人到庭率仅为25%，受贿案件无一证人到庭。长春市二道河子区人民检察院1997年共起诉刑事案件185起258人，有证人出庭的仅8件，占起诉总数的4.3%。1998年该地区共起诉刑事案件197件277人，有证人出庭作证的仅11件，约5%。另据上海市黄浦区法院统计表明：证人出庭率仅有5%。造成这一现象有多种原因，笔者认为，首当其冲的在于法律对证人作证制度规定的欠缺。现行刑事诉讼法只是笼统的规定证人有作证的义务，但没有具体规定该如何履行这一义务，未履行这一义务又该受何种处罚。这就使得法律的原则性规定流于形式，缺乏实际操作性。同时给证人以心理暗示，与其得罪人，不如就此装聋作哑，明哲保身。这一思想的产生，实质上根源于我国证人出庭作证保障制度的欠缺。人身权、财产权保护的不周延，使得证人心生困惑，顾虑重重。现行法律规定的矛盾状态，也是导致大量证人不出庭的原因。我国现行刑事诉讼法第47条规定，证人证言必须经过当庭质证，方可成为定案的依据。但同时刑事诉讼法第157条又规定，对未到庭的证人的证言笔录，应当当庭宣读。前者是要求证人出庭的法律规定，后者却是从法律上为证人不出庭提供了法律依据。尽管法律设立的初衷并不想产生这种后果，但事实上却恰恰成为了这一现象产生的依据。现行刑事诉讼法在再次修改之际，有必要对此规定加以修正。
首先，应当明确证人的作证行为有助于查明案情真相，正确适用相应的法律。作为一条笼统的原则性的规定，增强证人的作证正义感，使其发自内心的真正的愿意为实现法制的公正挺身而出。其次，从具体层面规定证人作证的相关要求，作伪证必须承担的法律责任。应该看到，我们现在的司法实践中，不是证人出庭作证太多了，而是证人出庭作证太少了，所以应该从鼓励证人出庭作证的角度出发拟定相关措施，而不能一味的苛以责任，打压证人的积极性。但我们也要看到，案件数量的急剧上升、诉讼效率价值目标的永恒追求以及法官素质的亟待提高等因素制约着证人出庭作证制度构建模式的确立与完善。
法国著名学者米海依尔·戴尔玛斯——马蒂认为，“法治的真正实现要求同时具备两个条件：法律本身——这方面中国的进展是明显的，和真正实施这些法律的政治意愿——在这方面阻力则是明显的”。[9]国外学者的观点虽然有失偏颇，但是其体现的思想值得我们深思。在经济全球化、世界多级化的21世纪，在我国加入WTO之后法制与世界日益接轨的今天，在刑事诉讼法面临再次修改之际，如何处理好证人出庭作证这一重大难题，是摆在我国众多法律人面前的一大考验。如何协调法制的国际化发展趋势和法律的本土化情结，使其既体现国际风貌，又符合我国国情，实在是一个高难度的课题。
笔者认为，就目前我国的实际情况来看，最好的解决方法莫过于设立主要证人出庭作证制度。从法院诉讼流量日益增大的方面来看，要求每个证人都出庭不切实际。诉讼资源的有限性也在客观上制约着这一设想的实现。没有诉讼资源的支撑，即使将现行笼统的法律规定具体化，也最终会使其又流于形式，得不到真正的贯彻实施。实行主要证人出庭作证制度能顾虑到我国诉讼资源紧缺的现状，符合我国的国情。就目前我国法院进行的相关试点工作来看，其成效还是比较显著的，并没有在实践上产生太大的困难，也能保证审判任务及时公正的完成。从诉讼模式的运行程序来看，实行主要证人出庭作证制度，没有排除公检法三机关各自取证的证明效力，没有将侦查机关、检察机关取得的书面证据排除在外，比较容易为各方所接受。
注释：
【1】【台湾】陈朴生.刑事证据法[M].1985.278.
【2】【英国】Peter Murphy . A Practical Approach to Evidence4th [M].1992 .177.
【3】【台湾】周叔厚.证据法论[M].台湾地区三民书局.1995.812.
【4】陈光中.内地刑事诉讼制度的新发展[J].载于陈兴良.刑事法评论5th[C].中国政法大学出版社.2000.10.
【5】【美国】Graham·C Lilly. An Introduction to the law of Evidence3th[M].West Group.3-4.
【6】沈达明.英美证据法[M].109.
【7】张正德.刑事诉讼法价值评析[J].载于中国法学[C].1997.4.
【8】【日本】平野龙一.传闻证据法则的发展趋势[M].莫丹谊编译.
【9】【法国】米海依尔·戴尔玛斯——马蒂.当代中国的依法治国进程：进展与阻力[M].石佳友译.
* 本文是在发表于2005年第1期《学位》（湖北省一级期刊）的原文基础上进行修改补充整理而成，其中文章第三部分仍未尽完善，尚待进一步修正。本文至今已被法律教育网、中国大学生网、法律屋、法律援助网等多家网站转载。
作者简介：陈海滨（1979－），男，浙江绍兴人，宁波大学法学学士，中南财经政法大学诉讼法学硕士（导师姚莉，博士生导师，科研处处长），教育部直属一级网站中国大学生在线法律援助网副总监兼常务副站长，法律援助网咨询委员会专家委员。现就职于浙江大公律师事务所
