建筑工程承包的情势变更问题 在2007年至2008年前三季度，因为建筑材料异常波动，造成一大批建设工程造价大大超出投标报价和合同价，目前，随着这一时期施工的工程渐次进入工程款结算阶段，工程承包合同价是不是应该调整，如何调整的问题越来越多地突显出来，很多建筑施工企业向齐鲁律师事务所建设工程部的高富国律师进行咨询，高富国律师就大家关注度最高的情势变更原则法律适用问题作统一答复如下： 1、判断情势变更的法律依据和构成要件。 按最高法院合同法解释二第二十六条，构成情势变更的要件一是在合同成立以后；二是客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化；三是继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。根据山东省高院的意见，构成情势变更的条件一是约定的价款明显超过或低于市场价的一定幅度，二是致使双方利益严重失衡的。 2、主体施工期间2008年前三季度，正是百年不遇的世界金融危机前夜，加之我国汶川大地震、举办奥运会等因素影响，各种建材和人工费非理性上涨。济建标字（2008）4号文件明确指出：2008年1月1日以后完成的工程量因钢材等主要材料价格异常波动所产生的价差，发承包双方应本着实事求是、风险共担、公平合理的原则按以下方法处理……。这是济南市建设主管部门依法定职权对该特定阶段建材价格存在异常波动作出的有法律效力的认定。其他各地市也逐级下发过此类文件，高富国律师认为这可以作为法规或者政策依照或参照执行。 3、这一阶段完成的工程量造价总体涨幅有的达到了50%。比如投标报价和合同价格是4000万元的某工程，施工期间建筑承包企业按当时的市场价进行了测算，结果是工程总造价6000万元。同时，鲁建标字（2008）10号文要求2008年4月1日起，人工综合工日单价由36元/工日强制性提高到44元/工日。如果不对工程结算价款进行变更，显然对实际施工人极不公平，施工人不但获取收益的目的落空，而且垫支的大笔资金可以无力无力偿还，农民工的工资难以保障及时支付，严重影响施工企业自身和有关材料供应商、大批农民工的正常生活，甚至影响一方经济稳定和社会和谐。 4、判明情势变更以后的处理原则：应公平合理地对约定价款予以变更，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 高富国律师认为，判断构成情势变更的条件和恢复公平的标准应当区分开来，在这里有一个特别法优于普通法适用的问题。也就是说，如果在一般民事领域，超出30%可以认定不公平，即30%以外的部分属于应当调整的幅度范畴，那么，在建筑工程领域，则不一定照此执行，因为建筑承包是一种特殊的加工承揽，并且资金密集，利益关系重大，建设方或者房地产的投资开发商大幅度转嫁风险，使一个建筑施工企业承担30%的涨跌风险不利于建筑市场的长远健康发展。因此，更应当优先适用建设领域主管部门制定的一些更具体详尽的法规和政策。如果建设方认为不适用，则要承担举证义务，证明这些法规和政策无效，或有其他不能适用的理由，否则，法院不宜排除适用。 基于以上理由，高富国律师认为，在山东省，公平合理的具体标准应当是：超过涨跌幅5%的部分应当由建设方或投资开发商承担，具体依据是山东省住建厅（原建设厅）“《关于加强工程建设材料价格风险控制的意见》鲁建标字（2008）27号”的规定：合同（含固定价格合同）中未对材料价格风险幅度以及调整办法进行约定，或约定不具体的，主要材料价格发生波动时，波动幅度超出正负5%的，其超出部分的价差由发包人承担或受益。2008年新开工的工程以及2008年1月1日后完成的工程量按本意见执行。