期待可能性理论及其在我国的借鉴
摘 要 期待可能性理论以相对自由意志为核心、符合刑法人道性和刑法谦抑性等理论价值。该理论在大陆法系的犯罪理论中占有重要地位，受到德日等大陆法系国家相当程度的重视，在立法、司法和刑法理论中得到广泛的认可和应用并在大陆法系中不断发展完善。然而在中国，关于期待可能性理论的研究才刚刚开始。期待可能性理论是独立的主观要件，是规范责任论的核心，它是与责任能力、故意或过失并列的责任第三要素。无期待可能性作为超法规的责任阻却事由，其判断应该从行为人自身与客观附随的状况两个层面综合分析。
关键字 期待可能性理论；无期待可能性；借鉴；规范责任；判断标准
The Theory of Expectation of Possibility to China
Abstract Theory of expectation of possibility to relative freedom as the core, with humanism and criminal law theory of austerity, etc. The theory of continental law in criminal theory plays an important role in Germany and Japan, etc, is a considerable degree of continental law system country, in legislative, judicial and the theory of criminal law is widely accepted and used in the continental law system and continuous development. But in China, the research about the theory of expectation of possibility is just beginning. The theory of expectation of possibility is independent of subjective factor, is the core of responsibility theory, it is with responsibility, intentionally or negligence of duty for the third factor. No possibility to exceed liability regulations, but its resistance from its objective should be attached with the actor condition of two level comprehensive analysis.
Keywords theory of probability of expectation；no expected possibility,；reference；normal responsibility；judgment standard
前 言
期待可能性理论是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为，而实施其他适法行为。该理论认为，如果不能期待行为人实施的其它适法行为（无期待可能性），就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。它是规范责任论的核心概念，与心理要素之间具有密切的联系。期待可能性理论起源于德国，流传到日本后得到发展，所以期待可能性理论是大陆法系国家的刑法理论。鉴于期待可能性理论的存在有其自身的合理性，故期待可能性理论在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立，并逐步得到了立法和司法上的承认，但是对于我国是否应当引入期待可能性理论，则在刑法学界存在较大的纷争。笔者认为研究期待可能性理论及在我国的借鉴，可以使我国刑法真正解决好情、理、法的冲突。刑法的目的是保护法益，引进期待可能性理论不但意味着我国在保护法益上的一大进步，而且有利于我国刑法目的的实现以及我国刑法的任务[1]的完成，同时对我国刑法理论以及刑事立法和刑事司法活动有着不可忽视的意义。
一、期待可能性理论的渊源及其在犯罪论体系中的地位
（一）期待可能性理论的渊源
期待可能性理论是20世纪初倡导规范责任论的学者提出的研究行为人的理论。该理论在德、日等国刑法理论中占有极其重要的地位，不仅为学界所研究，而且为司法实践所采用，其影响日渐广泛，然而该理论在我国的研究尚未深入。
1．期待可能性理论思想起源
期待可能性理论思想最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯。霍布斯认为，如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者缺乏其它生活必需品，除非犯法没有其它办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时抢劫或者偷窃一样，那么该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全[1]。尽管霍布斯不是从阻却责任的角度论述行为人可获得恕宥的原因，但是应当认为霍布斯的思想中已经包含了期待可能性思想的萌芽。
2．"癖马脱缰案[2]"的判决为期待可能性理论的产生提供了契机
1897年德意志帝国法院刑事部所作的"癖马脱缰案"的判决为期待可能性理论的产生提供了契机。该案的的判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即便实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。该判决引起了德国刑法学者的极大兴趣。
3．期待可能性理论体系大体完成
期待可能性理论体系大体完成于施密德，施密德认为,法规范有两种作用：其一，判断某一行为是否合法的评价规范作用，此为客观的价值判断；其二，命令行为必须决定采取合法态度，不得采取违法态度的命令规范作用，此为责任判断规范。故仅能依据其命令而为意思决定之人，如果违反期待而决意实施违法行为时才发生责任问题，所以期待可能性是责任的规范要素[2]。弗尔蒂对期待可能性与责任的关系问题给予了明确论述。他认为，人对法的规定具有遵守的义务，违反此义务的行为是违法行为。有避免违法可能性而实施了违法行为就会受违反义务的非难，这种非难是责任的本质。如果行为时违反义务的违法行为是出于不可能避免、不可能期待时，对行为人不能归责。这样一来，合法行为的期待可能性是应受非难的责任界限，期待不可能则无责任[3]。
( 二 ) 期待可能性在犯罪论体系中的地位
期待可能性是责任的要素，如果无期待可能性，即不可能期待行为人为适法行为时，就理当阻却责任，因此，无论将期待可能性理解为肯定的法律事实抑或否定的法律事实，都不能否认其责任阻却事由的性质。
期待可能性归属于责任论，但关于它在犯罪论中的地位问题，却曾使西方学者争议不休，概括起来大致有三种观点：[1]第三要素说，认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的责任第三要素；②罪过要素说，认为期待可能性是故意和过失的构成要素，有期待可能性就存在罪过，反之则无罪过；③例外要素说，认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素，期待可能性为责任的例外要求。在特殊情况下，证明无期待可能性，便阻却责任[4]。
对此，笔者认为上述第一种观点是正确的。在犯罪论体系中，违法性与有责性处于相对应的地位。违法性是对行为的客观的具体的判断，而有责性是考虑到行为人的意思与主观能力，对行为作出的主观的具体的判断。"没有责任就没有刑罚[5]"，这是近代刑法的一个根本原理。据此笔者认为只有当行为人存在主观的责任、个人的责任时，其行为才成立犯罪。期待可能性作为责任的阻却事由是主观的，而主观的责任应当是指行为人具有责任能力与故意或过失、违法性认识可能性以及期待可能性时，才能对行为人进行非难。
二、我国引入期待可能性理论的可行性及必要性
（一）我国刑法借鉴期待可能性理论的可行性
作为规范责任主义的中心思想，期待可能性理论不仅在德国和日本，而且对整个大陆法系的刑法理论和实践都产生了极大的影响。意大利、法国、瑞典等大陆法系国家以及我国台湾地区的现行刑事立法中的很多条款都是以期待可能性理论作为立法依据的[6]。期待可能性理论之所以能产生如此强大的生命力，就在于其立足人性，关注人性的弱点，具有相应的合理性。
首先，期待可能性理论是辨证唯物主义哲学思维下的产物。辨证唯物主义作为科学的世界观和方法论，在物质与意识关系问题上认为，人的意志是由自身素质和外部环境等因素决定，同时人在一定条件下具有按照自己的意志选择行为的自由即相对的意志自由。引申到刑法领域，如果行为人在行为时有选择的自由，而他却通过自己的意志实施了犯罪行为，那么他的意志选择就成为了其承担刑事责任的合理根据。
其次，期待可能性理论体现了对人性的关怀，具有深厚的伦理学基础。人具有意志自由，能够根据自己的认识在一定范围进行行为选择。当行为人能够选择合法行为却选择了违法行为时，就表明行为人主观上具有恶性，就应该对自己的行为负责。刑法应该有人情。人道主义是刑法的基本原则之一，要求刑法的内容和实施都要充分考虑人的本性，对人性的弱点采取合理的宽容态度。期待可能性理论的提出，就在于协调刑法与社会现实的矛盾，尊重人性的弱点，使法与情、理达到更好的平衡，使法更容易被人接受并自觉遵守，从而提升法的社会效果和国家的法治程度。正如大冢仁教授所言"期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论[7]"。
再次，期待可能性理论符合刑法谦抑和公正的精神。其一，期待可能性理论产生于大陆法系文化视域，认为在人性中普遍存在脆弱，法律理应对人性的脆弱表示相当的尊重和理解。它与我国的罪过理论并不矛盾，该理论体现了刑法的伦理性和刑罚的人性基础，防止对无期待可能性的行为人追究刑事责任，正是刑法谦抑性的要求[8]。刑法谦抑性是法对人的一种理性关怀，是期待可能性理论的价值目标，要求立法者当力求少用甚至不用刑罚，获得最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪[9]。其二，在无期待可能性的场合下，对没有实施合法行为可能性的行为人施用刑罚，不仅起不到预防和控制这种行为再次发生的目的效果，并且造成罪刑关系的扩大化、国家刑罚权的滥用和司法资源的浪费，最终使国家和个人两受其害。
最后，期待可能性理论符合罪刑相适应原则。罪刑相适应原则是指对犯罪分子量刑时，应与其所犯罪行和承担刑事责任相适应，是表明犯罪与刑罚之间相互关系的一个原则[10]。期待可能性理论认为，期待可能性程度高低与刑事责任成正比，期待可能性程度高者其刑事责任重，期待可能性程度低者其刑事责任轻，无期待可能性则无责任。可见，期待可能性理论体现了罪刑相适应原则的基本精神。
（二）我国司法实践中借鉴期待可能性理论的必要性。
一是期待可能性理论符合我国的法治现状，在我国司法实践中借鉴期待可能性理论，一方面可以对处于弱势地位、不利环境中的个人给予更多的利益考量，另一方面可以缓和因为法律救济手段滞后而导致的公力救济与私力救济之间存在的矛盾与冲突。期待可能性理论，是司法实践上基于公平、合理，并在法律感情的趋势下的自发产物，它对于维护弱势群体的权益，救助弱者有一定的帮助。
二是期待可能性理论符合我国社会主义法治理念中的公平正义理念[3]，公平正义是和谐社会的基本特征之一，其内涵主要是指，社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平正义得到切实维护和实现。合法合理是公平正义的起码要求，为了使执法行为能做到合法合理，立法机关在制定法律时多只规定权力的上限下限，赋予执法者一定的自由裁量权。执法者在法律规定的范围内运用期待可能性理论正确行使自由裁量权是符合公平正义的要求的[11]。
（三）期待可能性理论在我国刑法中的具体体现
虽然我国并没有对于期待可能性理论的规定，但是该理论在我国刑法法条中却得到了体现，例如：
1．正当防卫[4]。我国刑法第2 0条规定了正当防卫，行为人在面临他人的不法侵害时，为了维护公共利益，个人及第三人的人身及财产安全，法律允许行为人采取伤害侵害人的做法来保全合法利益。即在行为人面对外来不法伤害时，在国家公权力不能及时发挥作用保护受侵害人时，赋予受侵害人这样一种自救的私权利，对合理限度内伤害侵害人的行为不定为犯罪，不追究刑事责任，甚至在立法上明确鼓励公民的这种行为。这体现了国家对弱者的一种关怀和事后保护，符合人性要求。同时我国刑法规定对防卫过当行为追究刑事责任，因为正当防卫情况下，具有期待行为人将其防卫行为限制在一定程度内的可能，而防卫过当则是行为人故意或过失使其防卫行为超出一定限度具有主观上的罪过，就使行为因期待适度可能性的存在具有了可罚性。
2．紧急避险[5]。我国刑法第2 1条规定了紧急避险，刑法规定行为人以牺牲一个较小的利益的方式保全一个较大的合法利益的行为是受法律保护的。对以较小的代价的方式来保全较大代价的做法刑法给予了正面肯定。
3．胁从犯 。我国《刑法》第28条规定："对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚"，在行为人受到并非不能抗拒程度的心理强制时，行为人此时尚未完成丧失实施合法行为的可能性，即此时仍具有可能性，只是程度较小。因此，应减轻处罚;如果行为人受到不可抵抗的心理强制时，行为人便丧失了实施其他适法行为的可能性，便阻却了行为人的主观罪过，因此，应免除处罚。
三、在我国借鉴期待可能性理论应注意的问题
（一）无期待可能性是否可以作为超法规的责任阻却事由
在大陆法系国家，期待可能性扩大了法官的自由裁量权，人们往往认为，法官的自由裁量权过多，将会导致司法擅断，损害法律的安定性，对人权保障造成严重阻碍。而限制自由裁量权主要是通过罪刑法定原则，禁止法官在刑法外陷无辜者于罪，禁止法官在刑法外给人定罪[12]。笔者认为我国应当将无期待可能性作为一般的超法规的责任阻却事由。因为其一，事实上德国刑法中规定的责任阻却事由非常广泛，而我国刑法中没有规定。其二，罪刑法定主义的原则逐渐地由绝对罪刑法定发展到相对罪刑法定，实现了从由追求形式合理性向追求实质合理性的超越，发展成为允许有利于被告人的类推解释，所以作为超法规的责任阻却事由与罪刑法定主义在实质上是暗合的。其三，客观情况具有复杂性，而立法者不是万能的，刑法不可能将责任阻却事由全部归结起来，期待可能性的提出符合从形式理性到实质理性，其目的就是追求个别正义。法律规定无期待性的具体情形作为法定阻却事由具有明确性的优点，但如果限制其作为超法规的责任阻却事由，就会限制这一理论本身应有的作用，特殊情况下的个别正义得不到保障。因此，无期待可能性可以作为超法规的责任阻却事由，在某些没有明文规定的场合下也应该肯定。
（二）判断标准问题
期待可能性的判断标准是指以什么为标准来判断行为人是否具有为适法行为的期待可能性，这种判断在司法实践中，必须根据一定的标准进行，惟有如此才能避免期待可能性被滥用。在理论上有行为人标准说、平均人标准说及国家标准说[13]。其一，行为人标准说。该说主张根据行为人行为时的具体情况对期待可能性进行判断。其二 ，平均人标准说。该说认为对行为人期待可能性有无的判断，应以普通人的平均水平为标准。其三， 国家标准说。该说认为期待可能性的标准应该建立在国家的法律秩序之上，也就是以国家法律期待行为人采取符合法律规定的行为的要求作为标准。
但是，在笔者看来上述三种学说都只是把握了期待可能性判断标准的部分侧面，在实施过程中都会出现无可避免的麻烦。就行为人的身体的、心理的条件等能力而言，必须以具体的行为人为基准，而不可能以一般人为基准，但这并不代表因为是这个行为人为由而阻却责任。"平均人"也不意味着统计意义上的平均人，而是在任何程度上可以期待适法行为的意义上而言的。在期待一方与被期待一方存在紧张关系时，如何判断就是规范问题。所以，期待可能性之判断，既不能是单纯的行为人的标准，也不能是单纯的平均人的标准。只有在考虑行为人的能力的前提下，同时兼顾行为人在行为时所处的环境地位、当地的公序良俗、人们的伦理道德、行为人的罪过心理等多方面的因素，具体案件具体对待,并最终判断能够期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。
（三）如何避免司法滥用的缺陷
无期待可能性作为超法规责任阻却事由并且采用行为人自身与客观附随状况的标准，无可避免会引起人们关于是否会造成司法滥用的担心。从维护法律的安定性的角度来看，对其适用要进行严格的限制，因此笔者认为有必要在刑法和刑事诉讼法中明确期待可能性的适用原则和适用程序以避免司法滥用。有关期待可能性适用的原则性的规定，可以将期待可能性的适用限制在少数的非常规的情况，非常规情况是指在一定的时间与地点之下，存在某种危及行为人或者其亲属的生命、健康和财产的威胁或其他不利情况，使得行为人的意志受到了客观外在的干扰，唯有在这种特殊的非常规的情况下，期待可能性是否存在及其大小需要判断。有关期待可能性适用的程序性的规定，如在刑事诉讼中，在审查起诉阶段对公诉机关援用无期待可能性作为不起诉原因予以禁止，换言之，公诉机关不得依据认为行为人不具有期待可能性而作出不起诉的决定；在审判阶段也不应由法官依职权提出，期待可能性有无及大小应由辩护方作为辩护理由提出，再由法官依据行为人状况与行为时具体情况作出裁判，如果辩护方并没有将无期待可能性作为阻却责任的辩护理由，法官在裁判中也不应当认为行为人无期待可能性或期待可能性程度低而免除或减轻行为人的刑事责任。
结 语
"法不强人所难"，期待可能性理论作为一种理论应具有生活的合理性，并随着生活情境的变化而调整。期待可能性要素的存在是要求刑法在评价行为时，对影响行为人意志决定的客观事实给予考虑，在坚持社会个体服从法律规范命令的同时，顾及人类的本性和人性的弱点，而不强人所难。由于该理论体现了法所追求的公平正义、合法合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神，并且体现了对人性的关怀，对我国刑法基础理论的完善构建有一定的作用，也有利于解决我国现有刑法理论无法明确的诸多问题，应当加以借鉴和吸收，使我国刑法理论更具有科学性和实用性。所以我国应积极引入期待可能性理论，以完善我国的刑法理论，使我国刑法真正实现惩罚犯罪，保护人民的机能。
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[1] 我国刑法典第一、二条规定 ："为了惩罚犯罪，保护人民……制定本法"；"中华人民共和国刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争……"。
[2] 案情是：被告人是一位马车夫，驾驭一匹经常用尾巴绕缰绳的癖马驾驶马车，被告人曾向雇主提出换马，但雇主不许， 只好继续驾驭该马。一次，该马癖性发作惊弛，致伤一行人。检察官以过失伤害罪提起公诉，但法院最终认为难以期待被告人违反雇主命令乃至失业，因而宣告无罪。
[3]社会主义法治理念基本内涵可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导等五个方面。
[4]我国刑法典第二十条 为了使……属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行……严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
[5]我国刑法典第21条 为了使……不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
