亲属相盗问题研究
摘 要 亲属相盗是一种特殊的盗窃犯罪，对于其特殊性质，理论上尚存争议，各国关于亲属相盗的立法也参差不齐，导致其成立要件也尚未取得一致认同。亲属间盗窃行为的处理有别于一般盗窃行为，在古今中外的刑法中都有类似的规定。我国现行刑法典没有明确规定亲属之间盗窃行为如何定罪量刑的问题，仅在司法解释中有过相关的规定。由此通过对中外刑法中关于家庭成员及近亲属间盗窃罪具体规定的比较分析，探求各国对近亲属间盗窃本质认识的差异，同时结合中国刑法中有关的具体规定，对亲属相盗罪的中外差异及相暗合的内容进行了认真研究，并对我国有关亲属相盗立法提出相关建议。
关键词 亲属；家庭成员；近亲属；亲属相盗
Relatives of Stealing
Abstract That the kinsfolk looks at and appraises a thief is that one kind of peculiar steal commits a crime, to it\\\\\\\'s peculiar character, theoretically Shangcun dispute , the legislation looking at and appraising a thief in every country about the kinsfolk also uneven , lead to the person set up important condition getting consistent acception also not yet. The act of theft treatment has pinning up the general act of theft of Yu among the kinsfolk , has similar regulation in corporal punishment classical and modern , Chinese and foreign. The criminal code of Chinese currently in effect does not make the problem stipulating the measurement of penalty stealing behavior between the kinsfolk how to be convicted\\\\\\\'s clear, regulation making an explanation middle had had a relevance only in the judiciary. The article passes the parallel analysis stipulating that to China and foreign countries in corporal punishment as far as crime of burglary is concrete between a household member and the close relative , seek the difference thinning out the cognition stealing nature in every country to the close relative, relevant in simultaneous be tied in wedlock criminal law of China concre stipulates that, legislation studying the kinsfolk looks at and appraises the China-foreign difference stealing crime and the content agreeing without prior consultation each other, and the relevant to our country kinsfolk looks at and appraises a thief submit relevance suggestion.
Keywords close relatives；family members；relatives；pirates of relatives
前 言
现实生活中，亲属相盗问题，由于其屡见不鲜，已成为我们不能回避的现实问题。对待这一现象，我国现行刑法没有作出特别规定，司法解释也只是规定了一些概括性的指导意见，并没有给出定罪量刑的具体标准，缺乏可操作性，因此在司法实践中容易导致适用上的偏差。因此，有必要对这一问题做深入研究。
一、亲属相盗的基本问题
（一）亲属与亲属相盗
我国众多部门法对家庭成员或近亲属范围的规定不尽统一：1．最高人民检察院1985年3月《批复》中规定："近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹"。2．最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（修改稿）》第12条规定："民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女"。3．《中华人民共和国刑事诉讼法（修正）》第82条第（6）项规定："近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹"。4．最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条规定的近亲属的范围包括："配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。"综合以上各种规定，配偶、父母、子女、兄弟姐妹都一致被承认为近亲属，应该纳入亲属相盗主体的范围中。余下的"祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属"就成为需要我们讨论的对象。
亲属相盗，系指亲属之间相互盗窃，从刑法意义上界定，一般是指一定范围的具有法律意义上的亲属之间以非法占有为目的，彼此窃取对方占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为。其特征是：第一，被告人与被害人之间共处于亲属圈中。行为人与被害人之间存在的家庭或血缘关系，是亲属相盗行为的显著特征。第二，亲属之间的财产界限往往不太明确。客观上讲，亲属间的财产界限远不如非亲属间明确，在我国尤为明显。
可见，亲属相盗问题，无论是在定罪还是在量刑上，都是一个十分微妙、复杂的问题。在立法和司法实践中，我们对亲属相盗问题必须权衡利弊，妥善处理。
（二）亲属相盗的历史沿革
1．亲属相盗在我国的立法规定：
（1）我国古代亲属相盗的立法规定
在中国，最晚在西周时期就将普通盗窃和亲属相盗加以区别。根据蔡枢衡先生的考证，《尚书》中所载"姦宄"实为盗窃，即所谓"内盗为宄，外盗为姦"，作为"内盗"的"宄"是中国刑法史上亲属相盗的最早萌芽。于刑法而言，亲属相盗与普通盗窃的主要区别在于，"御宄以德，御奸以刑" [1]。所谓"御宄以德"，也就是对于亲属相盗，礼之于前而刑之于后。刑法中虽有亲属相盗之名，司法中却难以有处罚亲属相盗之实，即使处罚也较普通盗窃为轻，该立法指导思想为秦以后历代封建王朝所继承，并明文规定，相沿数千年，中断于中华人民共和国成立之后。新中国成立后制定的两部刑法典均未对亲属相盗问题予以特别规定，从而使亲属相盗与普通盗窃相混同。
（2）我国当代立法有关规定
1997年颁布的新《刑法》没有对亲属间盗窃案件进行规定，但是，在1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具有应用法律若干问题的解释》中第1条第4项的规定："偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理，对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会作案的有所区别。[2]"因此，可以看出，它们都只是规定了概括性的指导意见，而没有给出具体的定罪量刑标准，缺乏可操作性。
2．亲属相盗在外国的立法规定
西方各国刑法有关亲属间盗窃的规定中也存在着此类规定，甚至现代欧美法中仍有大量体现"亲疏有别、尊卑有别"的刑事规范。根据古罗马法，家属没有控告家长财产侵犯的诉权。这种规定某种程度上为近现代欧洲法所继承。如1810年《法国刑法典》第380条规定：盗窃配偶之物或已故配偶之遗物、盗父祖之物或子孙之物，或同辈各姻亲间互盗者，只发生民事赔偿义务，无刑事责任。（In 1810 \\\\\\\"France criminal code\\\\\\\" article 380 stipulates that: Steal things left behind by the deceased of thing or deceased spouse of spouse , steal thing or thing of descendant of father ancestor, or of the same generation each other steal person among every relation by marriage , civil compensation duty , nothing criminal liability happened in the god of the earth.）修改至1975年的《法国刑法典》第380条仍保持此规定，不过仅限于亲属间隐藏财物之行为。直到1994年法国新刑法典，仍规定对直系尊卑亲属或配偶犯盗窃、诈骗、背信或侵占之罪者，不得引起刑事追究。归纳起来，各国对亲属相盗均作了特别规定，使之与一般盗窃罪区别开来。
3．亲属相盗中外对比研究
西方法律对亲属相盗予以特别规定，至少在古罗马时期就有记载，其传统为现代英美、欧陆国家刑事立法所继承。现代西方社会，尤其是大陆法系国家的刑法理论一般认为，对亲属相盗予以刑法特别规制的思想基础是"法律不进入家庭"，也即"这一特殊规定是基于国家以不干涉家庭内部纷争为善这一法律政策而制定的"。在这一思想指导下，相比普通盗窃而言，刑法对亲属相盗行为往往予以特别的宽宥[3]。通常来说，该种犯罪被视为"亲告罪"，赋予被害亲属告诉之权利从而避免国家侦察机关的强行介入;并且，即使是在被害亲属到司法机关告发而使该行为成立犯罪的情形下，也可以因为当事亲属之间的协商和谅解并基于加害人与被害人亲缘关系之远近，而对犯罪人适当减免刑罚，以体现刑法谦抑的意蕴。这对我们立足本国国情，从刑法科学化角度对亲属相盗问题进行深入研究，并不断完善有关立法，有着重要的借鉴意义。
笔者认为，亲属相盗的定罪处罚方式应采用亲告罪较为可取。一般刑法确定亲告罪有两个理由：一是有的犯罪涉及到被害人的名誉，为了尊重被害人的名誉，而将此类犯罪列为亲告罪。如侮辱罪和诽谤罪。二是有的犯罪轻微，需要考虑被害人的意见，也规定为亲告罪，而亲属相盗正属于第二种情况。理由有三：1．从被盗财物归属来看，行为人偷拿家庭财产很难确定是拿自己的还是拿他人的。2．从被害人的角度来看，被害人在得知盗窃者是自己的亲属或家庭成员，出于亲情考虑，往往不愿意司法机关追究行为人的刑事责任。3．从刑法保护的法益来看，亲属相盗只侵犯个人法益，对社会整体秩序没有什么影响或影响很小，因而国家应本着司法资源的考虑允许当事人自行处理。总之把亲属相盗理解为亲告罪，实为符合中国国情的明智之举，这样既可以保护被害人的合法权益，又有利于家庭的团结、社会的稳定。这也是借鉴西方有关亲属相盗法律思想的重要意义之所在。
二、亲属相盗处置区别于普通盗窃的理论依据
（一）外国存在的有关论点
1．可罚的违法性阻却事由说
此说认为，具有高度的信赖感和紧密联系的亲属在财产上是一种消费共同体，主要依靠血缘和婚姻等连接方式构成，正是基于此种消费上共同体的存在，故可推定亲属间共同承诺，即使相互间发生了盗窃行为，也可以不认为违法。并且从实质违法性的角度来看，亲属间的盗窃行为对法益的侵害比较轻微，未达到法律所预想的应予惩罚的程度，虽具有形式的违法性，但不成立犯罪，所以，此学说的解释有不妥当之处。
2．责任阻却事由说
该说认为一般情况下近亲属之间财产权归属意识淡薄，不可能期待其"不实施盗窃"，而法律不能强人所难，要求其为其所不能为。故以此可以推定，亲属相盗不具期待可能性而阻却责任。显然，该学说存在重大缺陷。
3．人的处罚阻却事由说
该说立足于法律不进入家庭的原则，认为虽然亲属相盗是符合盗窃罪的构成要件且违法有责的行为，但亲属间的财产犯罪一般由亲属间自由处理。该说从刑事政策的角度出发，把亲属相盗作为一种人们身份上的处罚阻却事由，却无法对何以亲属间的侵犯生命、身体、自由等并不适用处罚阻却事由作出合理的回答。这也是该说存在的缺陷。[4]
鉴于上述三种学说都存在一定缺陷，笔者有以下观点：首先，从社会大众的态度来说，亲属相盗是亲属间和家庭内部的事，交由亲属和家庭内部解决更符合社会通念的人情，这正符合法谚"法律不外乎人情"所表达的思想。其次，从刑事政策立场来看，法律对财产关系的保护应充分尊重财产所有者或占有者的意愿，要以稳定社会基本秩序为出发点。再次，从被盗窃财物的性质而言，亲属或家庭成员之间对财产的归属划分并不明确，有的甚至是大家的共有财产。因此可以将笔者的观点归纳为"亲情关系阻却事由说"。
（二）我国现存理论依据
我国学者认为，家庭成员或近亲属之间的盗窃不同于一般盗窃行为的理论依据有：第一，亲情关系只存在于特定的人群之间，而不能扩展到社会上所有人之间的关系上，所以行为人与被害人之间是否存在某种亲情关系可以作为区分亲属相盗与普通盗窃的依据。第二，从节省司法资源考虑，将亲属相盗区别于一般盗窃既可以充分照顾被告人和被害人的主观意愿，又有利于维护家庭关系。第三，由于受我国悠久的文化传统的影响，当发生亲属相盗行为时，被害人念及与行为人的亲情关系，宁可自己在财产上受损失，也不愿向司法机关告发行为人的盗窃行为，追究行为人的刑事责任。[5]
笔者认为，家庭成员或近亲属之间的盗窃不同于一般盗窃行为，原因有以下三点：1．从行为人一方来看，盗窃亲属间的财物比盗窃其他人的财物其在心理上有所不同，很多人往往因此而缺乏违法意识。2．被害人角度看，其更愿意将盗窃作为自己家庭内部的事务来处理，而不希望国家公力进行追究。3．亲属相盗原因的复杂程度远甚于一般盗窃行为。
所以，在司法实践中应将亲属相盗行为与普通盗窃行为区别对待，以便于更有利于法律的实施。
三、关于亲属相盗问题立法完善的思考
（一）我国关于亲属相盗问题制度的缺陷
1．对"亲属"范围规定不一致，容易导致控审机关在司法操作上的矛盾。最高人民检察院的司法解释将"亲属"限于近亲属及共同生活的非近亲属。而最高人民法院的司法解释将亲属相盗之"亲属"限定为家庭成员和近亲属，两者范围显然不一致，这必然导致控诉机关和审判机关在适用法律上的矛盾，造成不必要的麻烦。
2．对"亲属"的范围限制偏窄，不能全面反映亲属相盗的实际情况。最高人民检察院的司法解释将"亲属"限定于近亲属及非近亲属，可谓全面，却忽视了非亲属的共同生活的家庭成员。而最高人民法院的司法解释将亲属盗窃之"亲属"限定家庭成员和近亲属，从实施过程来看，对"亲属"范围限制偏窄，不能全面反映我国亲属相盗的实际情况[6]。
3．对近亲属的远近未作充分的考虑。如前所述，现行司法解释规定只有近亲属之间的盗窃行为才适用区别对待的规定，这种规定过窄。而中国传统伦理则导致各种亲属关系相对复杂，而且不同亲属之间关系相对都较密切。而现行司法解释仅对近亲属之间的相盗窃行为作出区别对待的处理，而不对其他亲属之间的相盗窃行为区别对待，存在不妥之处。
4．从刑事程序启动上，司法机关牢牢掌握控告权。司法机关掌握控告权不但会助长司法腐败，而且也与刑法之价值取向相背。
（二）完善亲属相盗的立法建议
鉴于亲属相盗具有与普通盗窃不同的特殊性，并充分考虑到刑法的公正性、道义性、谦抑性三者之间的协调、统一，以求最大限度地体现刑法的价值取向，笔者认为，对亲属相盗的法律规定应从以下几个方面进行完善:
1．适当扩大"亲属"范围。对亲属相盗的"亲属" 的范围，应限定为家庭成员、近亲属和其他共同生活的亲属。其中"家庭成员"不以刑诉法规定的近亲属为限，除了夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹外，还包括在一起生活的非同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。"近亲属"，它以不共同生活为限，因为近亲属与家庭成员存在着一定的相互交叉重叠关系，共同生活的近亲属当然属于家庭成员，因而此处的近亲属仅指不共同生活的近亲属。"共同生活的其他亲属"，指在我国传统生活中，还有一些亲属如叔、伯、姑、侄子(女)、姨、舅、外甥(女)、表(堂)兄弟姐妹等，血缘比较近，关系比较密切。如果把他们排除出去，会破坏业已形成的社会生活秩序的和谐与稳定[7]。当然，对其范围适当地予以限制是必要的，其标准就是他们是否共同生活。
2．亲属相盗规定为亲告罪。将亲属相盗规定为亲告罪，原则上采取亲告罪即刑事自诉的立法模式，是较为理想的处置模式。
首先，从我国宽严相济的刑事政策来看，亲属相盗行为尽管符合盗窃罪的犯罪构成要件，但考虑到该行为一方面发生在亲属之间，另一方面对刑法所保护的法益损害较轻微，对其予以从宽处理是符合宽严相济刑事政策的。其次，从被害人角度来看，被害人在得知盗窃者是自己的亲属，出于亲情考虑，大多数情况下不愿意司法机关追究行为人的刑事责任，宁可采用其他非正式的方法来解决纠纷。这正是出于尊重被害人意愿的考虑，将有无必要追究行为人刑事责任的权利交给被害人，由其自己去决断是合乎法理人情的。再次，从被盗窃财物性质看，亲属或家庭成员之间对财产的所有、占有关系，在一般情况下分为两种情形：一种情形是家庭成员之间共同生活在一起，大家对财产的所有占有关系具有模糊性；第二种情形是亲属之间没有形成共同生活关系，对财产的占有具有明确性[8]。
3．关于亲属相盗的身份犯。所谓亲属相盗的身份犯，是指他人利用行为人与被害人有亲属关系而唆使行为人盗窃亲属财物的犯罪。亲属相盗中亲属的身份即为排除行为犯罪性或可罚性的消极身份，具有亲属身份的人有盗窃亲属财物的行为不构成犯罪或减免处罚。
对于亲属相盗的身份犯，只要被害人告诉了， 则对教唆者、利用亲属相盗者和作为亲属的行为人应以共同犯罪论处[9]。但是在对教唆者、利用者亲属相盗者和行为人处罚上，应区别对待，对作为亲属的行为人规定免除处罚或从轻减轻处罚，而对非亲属的共犯则按普通盗窃罪处罚。
4．通过立法途径完善亲属相盗。关于亲属相盗问题我国只在司法解释中做了相关规定，而现行刑法并未明确界定，因此，从严格遵守罪刑法定原则出发，凡是符合刑法的构成要件的行为，一律必须依法予以定罪处罚，所以刑法规定的盗窃罪的构成要件与亲属相盗问题相矛盾，应通过立法途径对刑法所规定的盗窃罪构成要件进行修改，同时也应对亲属相盗问题在立法上进行完善[10]。可以在盗窃罪中另立条款具体规定亲属相盗的行为，在符合亲属相盗的情况下，将其纳入亲告罪的范围进行处理，也就是刑事自诉案件，以有告诉权的人告诉为追诉条件。如可以在现行刑法第264条增加一款，盗窃近亲属财物或同居的其他亲属财物的告诉才处理。但是以欺诈手段取得或转移对方合法所有的财产构成盗窃罪的除外。同时在量刑上可以比照一般盗窃行为从轻、减轻或免除处罚。
结 语
"亲亲"是人类本性和自然情感的反映，只要人类存在着家庭及亲属关系，还把血缘和姻缘作为人际关系中的特殊因素加以考虑，以至于"亲亲"成为一种无法摆脱的心理动力习惯，演化为一种根深蒂固的民族精神，决定着社会生活的潜在规则，任何国家制定法都无法回避。在刑事法领域基于行为人和被害人之间存在的亲属关系，导致刑法在评价行为人的行为时，就必须考虑伦理、情感等因素，务必使刑法的制定与适用尽可能与人的本性相符合。从这个意义上讲，对亲属相盗作区别对待是有现实依据的。
亲属相盗作为侵犯财产犯罪的一种现象，广泛存在于现实社会中，与一般盗窃不同。它所涉及的不仅有法律评价，还关乎亲情伦理。对于它的规定是刑法人性化完善中的一个最为基本的部分，是家庭和谐以及社会和谐的必要法律调整，也是刑法学长期研究并需要不断完善的课题。
参考文献
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