我国农村土地的若干问题探析
贵州天合律师事务所 黄雪刚律师
依据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，我国农村土地承包是以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。但根据我国农村土地分配的现状和历史遗留问题，农村的自留地、宅基地和开荒地并没有被记载在土地承包经营权证书中，当这些农村土地被国家依法征用补偿时，便由此产生了一系列的纠纷。因此，行政确权也就在所难免。在此过程中，历史的遗留问题、我国农村错综复杂的土地分配制度以及法律法规、规章等法律文件的不完善，诸多因素的存在，给争议当事人在行政确权的道路上设置了层层阻碍。
关键词：土地 承包 征收补偿 行政确权
一、农村土地所有权人、发包方主体、承包方主体以及承包方式。
1、农村土地的所有权人和发包方主体。
《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。
根据上述法律规定，我国农村土地的所有权人为三类，其一是村集体经济组织或者村民委员会；其二是村内各农村集体经济组织或者村民小组，其三是国家所有。但我国农村土地的发包方主体却只有二类，一是村集体经济组织或者村民委员会；二是村内各农村集体经济组织或者村民小组；即便是国家所有的农村土地，发包方的主体也只能是村集体经济组织或者村民委员会。也就是说，国家是不作为农村土地所有者发包方主体的。而在实际的农村土地承包过程中，即便是属于村内各农村集体经济组织或者村民小组所有的土地，土地承包经营权证书记载的发包方主体也只是村民委员会，而不是村内各农村集体经济组织或者村民小组。
2、农村土地的承包方主体和承包方式。
《中华人民共和国农村土地承包法》第二条规定：本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。第三条规定：国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。四十六条第一款规定：荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。 四十七条规定：以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。四十八条第一款规定： 发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
上述法律条款对我国农村土地的承包主体和承包方式作出了明确的规定，一是农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等可以采取农村家庭承包经营方式的农村土地，由农村集体经济组织内部的家庭承包经营，即农村家庭承包经营方式；二是不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，此类农村土地的承包方主体为本集体经济组织的成员、本集体经济组织以外的单位以及本集体经济组织以外的个人，承包的方式为招标、拍卖以及公开协商等。
二、农村土地承包经营权的性质。
我国在1998年实行第二轮土地延包，但在颁发土地承包经营权证书时，有些地方的土地承包经营权证书中没有加盖人民政府的印章，但承包户却是一直按土地承包经营权证书中载明的田土和山林耕种管理。由于当时法律意识的普遍淡薄，我国农村甚至部分城镇居民的文化素质不高的原因，导致在填发土地承包经营权证书中出现混乱，出现了四至界限不清、部分田土和山林重复填写、承包面积错误、直接在承包证里添加或填涂内容等各种行为，而各家的劳动力短缺以及管理不善等原因，没有引起大家的重视，也就相安无事了。一旦出现土地被征用时，为了争夺土地征用补偿款，各家才开始较真，因此，因土地承包经营权证书中记载的一系列错误而产生的纠纷便出现了。为了明确土地承包经营权，明确权属，人民政府和人民法院的工作量也就由此增加。
《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条规定：发包方应当与承包方签订书面承包合同。 承包合同一般包括以下条款： （一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所； （二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级； （三）承包期限和起止日期； （四）承包土地的用途； （五）发包方和承包方的权利和义务； （六）违约责任。第二十二条规定：承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第二十三条规定：县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。
依据上述法律规定，我国农村土地承包是建立在自愿、平等协商的基础上，发包方和承包方是平等的民事主体，双方签订的承包合同是平等的民事合同法律关系。该承包合同自成立之日生效，承包方自合同生效时就已经取得了承包合同约定的土地承包经营权，除法定的条件外，任何个人和单位都不得侵犯，否则即属违法行为。
《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条规定： 农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。
这里需要说明的是，县级以上地方人民政府向承包方颁发土地承包经营权证或者自留山证、林权证等证书的行为只是对承包方依法取得土地或山林承包经营权的一种行政确认行为，该行政确认行为与承包合同的生效与否属二个不同的法律关系。县级以上地方人民政府向承包方颁发证书的行为属行政行为，县级以上地方人民政府与承包方之间是管理者与被管理者的法律关系，双方是不平等的法律关系主体，其行为主要受行政法规以及地方性法规的约束，如《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等。而发包方与承包方则是平等的民事法律关系主体，双方签订的承包合同主要受相关民事法律条款的约束，如《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等。
由于历史原因，根据我国农村土地承包的实际情况来看，有些地方的农村集体经济组织在发放给承包方的土地承包经营权证书中只是加盖了村民委员会的公章而没有加盖县级地方人民政府的印章（有些加盖了乡级人民政府的印章），但土地承包经营权证书里有承包方和发包方签订的承包合同书以及发包方代表人和承包方的签名和日期。笔者认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条和《中华人民共和国物权法》第一百二十七条的规定，发包方与承包方签订的承包合同合法有效，并不因土地承包经营权证书中没有加盖县级地方人民政府的印章而无效。然笔者多次碰到此类案件，地方人民政府在对纠纷土地或山林进行确权处理时，却以土地承包经营权证书中没有加盖地方人民政府的印章而对当事人提供的土地承包经营权证书不予认可，认为土地承包经营权证书没有加盖地方人民政府的印章，不能作为确权的依据。笔者认为，土地承包经营权证书是县级地方人民政府印制提供，并由村民委员会安排相关工作人员填写承包内容后颁发给承包方的，且土地承包经营权证书里有发包方即村民委员会代表人与承包人签名的承包合同，承包合同以及承包管理的事实均存在，没有任何异议，土地承包经营权当然合法有效。因此，地方人民政府应对承包方取得的合法承包经营权予以认可。
三、我国农村土地征用补偿中出现的问题。
1、土地承包经营权证书中记载的田土和山林的承包面积与实际面积不符的处理。
我国前后经历了几次土地政策和改革，也先后颁布了不少的法律法规和政策性文件，最后采取了农村土地承包经营权制度，并依法制定了《中华人民共和国农村土地承包法》，但根据我国的国情以及历史状况，承包方需按承包土地和山林的面积向国家缴纳相应的“公购粮”。因此，为了逃避向国家少交粮，第一轮土地承包在土地承包合同和土地承包使用权证书里以及第二轮土地承包经营权证书中填写承包土地和山林的面积时，填写的承包面积一般情况下都比承包方实际承包的面积要小；另外一种情况是，承包户在承包的土地周围开荒，扩大了土地的面积。于是问题就出现了，在国家依法征用承包方的承包土地时，是按土地承包证书中记载的承包面积进行补偿还是按实际面积进行补偿。当然在土地征用补偿的实际操作过程中，基本上是按土地的实际面积进行测量并补偿的，但随之而来的问题又出现了，那就是土地所有者、土地承包经营权人以及土地的实际使用人在土地征用补偿款的分配问题上产生了较大的分歧。
《黔东南苗族侗族自治州山林土地权属争议调解处理规定》第十九条：山林土地权属证或材料上的“四抵”名称与实地一致，但记载面积与实地不一致的，按实地“四抵”界限核算面积确定权属。该规定属地方自治条例，对黔东南苗族侗族自治州（地区）的山林土地权属以及土地征用补偿纠纷提供了相应的处理依据。
2、农村土地征用补偿款的分配。
《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定：征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。 征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定：土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。
在我们的现实生活中，农村土地被征用时，一般都将补偿所得的费用统称为“土地补偿款”，但实际上土地征用时所得的费用在法律上被称之为“土地征用补偿费用”，该费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费，共三种不同的费用组合而成。其中，土地补偿费归农村集体经济组织或者村民小组所有，地上附着物及青苗补偿费归承包人或者实际经营管理者所有。而安置补助费则根据实际情况的不同，处理的方式也不一样，如土地承包方（一般是指被征用土地的农户）被安置的，则安置补助费归农村集体经济组织（村民委员会或村民小组）所有；如不需要安置或者没有被安置的，则安置补助费归土地承包方所有，如果土地承包方需交纳社会保险的，经其同意后，也可用于支付或交纳保险费用。
3、农户自己开荒的开荒地被征用时补偿款的分配。
农村集体经济组织的荒地依法属于农村集体经济组织所有（村民委员会或村小组），但根据我国农村的实际情况来看，有部分荒地被村民开荒耕种或用于其他农业生产，时间长的有几十年之久，那么开荒地被依法征用后，补偿款该如何分配呢？在没有发生争议的情况下，现实的处理方式二种，一是土地补偿费归村集体经济组织或者村小组所有，地上附着物及青苗补偿费、安置补助费归开荒者所有；二是土地补偿费、地上附着物及青苗补偿费、安置补助费都归开荒者所有，村集体经济组织或者村小组只收取5%-10%的管理费（有些称之为“提成”或“提留”）。
《中华人民共和国土地管理法》第十条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。依据该条的法律规定，农民集体所有的荒地依法属于集体所有，除了依法承包的之外，农村部分荒地被农户开荒使用，而该开荒地是没有被记载在土地承包经营权证书之中的，村集体或组也没有明确同意农户开荒使用，事实上表现出来的是一种默认行为。然开荒地被征用时，一旦村集体或村民小组以该荒地未经允许为由主张权利，农户（实际使用权人）只能得到土地被征用时的地上附着物及青苗补偿费，有些农户也可以得到安置补助费。现实中，开荒地被征用后，大部分村集体或村小组只是收取5%-10%的管理费（有些称之为“提成”或“提留”），并没有将土地补偿费占为已有。
四、关于农村自留地和宅基地。
《贵州省土地管理条例》第三十一条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，凡是能利用旧宅基地和村内空闲地的，不得新占土地。确需新占土地的，必须符合土地利用总体规划。有下列情形之一的，不予批准： （一）住宅用地面积已达到本条例规定标准的； （二）出卖、出租原住房的；（三）法律、法规规定不予批准的。农村村民迁居拆除房屋腾出的宅基地，应当归还集体，不得私自转让。
根据我国农村的现状，自留地和宅基地是没有被记载在土地承包经营权证书中的。农户自留地是我国在第一次土地改革时，根据当时的土地政策分给农村村民的，分得自留地的农户家庭对自留地一直管理延续至今。宅基地是分给本集体经济组织成员用于建房所用的土地，一户只能有一处宅基地，宅基地面积必须达到规定的标准。自留地和宅基地在正常的情况下没有太大的纠纷，然一旦出现被依法征用的情况时，产生的纠纷就错综复杂。
1、自留地和宅基地确权的证据难以收集。因自留地和宅基地是在我国土地改革时按当时的政策规定分得的土地，一般都没有书面依据。由于时间太长，参加分土地时的老人基本上已经不在，无人证实。有些农户的自留地或宅基地与他人对换，或者分家时已实际分给了某个家庭成员，这些都没有相关书面依据。一旦产生纠纷，取证就显得特别困难，人民政府对此类案件作出处理时，就只能调查相关证人证言，结合实际管理的原则处理。这其中就难免出现人情关系的因素，难以体现出公平与公正。
2、宅基地使用权与房屋所有权以及继承权发生法律冲突。
农村宅基地是分给本集体经济组织的农户，但该农户在修建房屋后，由于各种原因，又将户口迁出了该集体经济组织，不属于该集体经济组织的成员。或者取得宅基地的农户死亡后，其家庭成员的户口已迁出，不在该集体经济组织。依据我国继承法的规定，房屋是可以作为遗产继承的，但房屋又是建立在宅基地之上，二者是不可分离的统一体，而农村宅基地的使用权人只能是该集体经济组织的成员。这样就出现了一个明显矛盾的问题，即宅基地使用权人和房屋所有权人以及继承人之间发生矛盾的法律事实，农村房屋到底能不能归城镇居民所有？如果能，那么就意味着城镇居民同样可以拥有农村土地的宅基地使用权，这与我国法律规定的农村宅基地的使用权人是不一致的；如果不能，那就意味着我国公民的继承权得不到法律保护，这与我国的继承法又发生了冲突。由此引发的土地和房屋征用补偿款的归属就成了一个大难题！
五、行政确权程序中出现的实际问题。
1、我国法律法规或行政规章没有明确规定山林土地纠纷案件的处理时限。
《土地权属争议调查处理办法》第二十八条规定：国土资源行政主管部门应当自受理土地权属争议之日起6个月内提出调查处理意见。因情况复杂，在规定时间内不能提出调查处理意见的，经该国土资源行政主管部门的主要负责人批准，可以适当延长。第三十条规定：国土资源行政主管部门提出调查处理意见后，应当在5个工作日内报送同级人民政府，由人民政府下达处理决定。国土资源行政主管部门的调查处理意见在报同级人民政府的同时，抄报上一级国土资源行政主管部门。
随着我国城市开发面积的不断增加，对农村和城镇的土地征用也就不断的扩大，由此引发了大量的山林土地征用补偿款纠纷的案件。然人民政府在受理确权申请后，对此类案件的纠纷处理时间往往很长，笔者每次碰到类似的案件都感觉到十分头疼，因为目前我国法律法规和政府规章都没有规定人民政府对此类案件的处理应在多长时间内必须完成。《土地权属争议调查处理办法》第二十八条只是明确国土部门对土地的纠纷处理规定了时限，但国土部门提交给人民政府后，人民政府何时签发处理决定没有明确规定。这就给案件的当事人和代理人增加了很多麻烦，无数次的往返，无数次的催促，浪费了大量的人力和财力，得不偿失。
《林木林地权属争议处理办法》第十六条规定：林权争议处理机构在接到《林木林地权属争议处理申请书》后，应当及时组织办理。第十八条规定：林权争议经林权争议处理机构调解达成协议的，当事人应当在协议书上签名或者盖章，并由调解人员署名，加盖林权争议处理机构印章，报同级人民政府或者林业行政主管部门备案。第十九条规定：林权争议经林权争议处理机构调解未达成协议的，林权争议处理机构应当制作处理意见书，报同级人民政府作出决定。
国土部门对土地纠纷的处理还有《土地权属争议调查处理办法》规定的时限予以约束，而人民政府对林地纠纷的处理则没有这么幸运，因为我国目前无任何法律法规、规章对此类案件有处理时限的规定，实际处理的时间一般都会很长。
山林土地关系到农村老百姓的切身利益，如果没有明确纠纷处理的时限，这将是一个无期限的等待。为了生活，老百姓需要更多的时间去管理耕种土地和山林，他们没有太多的时间浪费在行政处理程序中、浪费在行政诉讼中，这样他们将无法正常生产和生活。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定：行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。我国行政复议法明确规定了对行政复议案件的处理时限，为何却没有基层人民政府对此类案件作出行政处理决定的时限有一个明确规定的法律文件呢？因此，笔者建议我国法律法规或者地方性法规、政府规章应对基层人民政府处理山林土地确权纠纷的时限作出一个明确的规定，以便争议当事人有一个明确的法律依据去督促基层人民政府及时处理山林土地纠纷案件，防止浪费不必要的人力、财力以及诉讼资源。
2、上一级人民政府一般都是作出维持下一级人民政府的处理决定的行政复议结果。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。
依据该条的法律规定，如果上一级人民政府维持了下一级人民政府的处理决定，则当事人只能起诉作出具体行政行为的下一级人民政府；如果上一级人民政府改变了下一级人民政府的处理决定，则当事人只能起诉作出改变处理决定的上一级人民政府。因此，为了不增加麻烦，不被作为被告，在现实处理中，上一级人民政府不管下一级人民政府作出的确权行为是什么事实理由和结果，基本上都是予以维持。如发现确有明显错误的，上一级人民政府也就是建议下一级人民政府自行撤销，而一般不会直接去改变下一级人民政府的处理结果。
笔者办理了一个案子，下一级人民政府曾经先后二次作出了确权处理决定，上一级人民政府二次都予以维持，但二次处理决定都被人民法院以不同的理由予以撤销。下一级人民政府又作出了第三次处理决定，这次处理决定的结果与前二次完全相反，同时推翻了前二次自己作出的处理决定所依据的事实和理由；上一级人民政府在复议时，也推翻了自己前二次维持处理决定的事实和理由，再次维持了下一级级人民政府作出的第三次处理决定，这其中很多事实和理由都是自相矛盾的。该案历时四年多之久，究竟谁该为此埋单！
六、行政诉讼过程中出现的法律问题。
行政诉讼过程中，人民法院发现人民政府作出的处理决定出现错误时，建议人民政府自行撤销该处理决定。然人民政府在撤销该处理决定后，在未通知争议当事人重新参加处理的情况下，就直接再次作出了新的行政处理决定。笔者认为，人民政府的该处理决定程序是不合法的。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四条规定：人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。第五十二条规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。第五十三条规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。
《土地权属争议调查处理办法》第九条规定：当事人发生土地权属争议，经协商不能解决的，可以依法向县级以上人民政府或者乡级人民政府提出处理申请，也可以依照本办法第五、六、七、八条的规定，向有关的国土资源行政主管部门提出调查处理申请。第十九条规定：土地权属争议双方当事人对各自提出的事实和理由负有举证责任，应当及时向负责调查处理的国土资源行政主管部门提供有关证据材料。第二十三条规定：国土资源行政主管部门对受理的争议案件，应当在查清事实、分清权属关系的基础上先行调解，促使当事人以协商方式达成协议。调解应当坚持自愿、合法的原则。
依据上述规定，人民法院审理行政案件，主要是对具体行政行为是否合法进行审查，这其中就包括了程序是否合法。笔者认为，人民政府重新作出的处理决定属于新的具体行政行为，仍然应按照正常的行政处理程序进行。人民政府在自行撤销行政处理决定后，应确认是否需补充或调取新的证据；应通知争议当事人在原证据的基础上，是否还有新的证据提交；并应征求争议当事人的意见或者组织争议当事人重新调解。其次，人民政府自行撤销了处理决定后，人民政府或者争议当事人发现了新的事实和法律问题，需调取或补充新的证据。该系列行为均涉及到争议当事人的合法权益，如人民政府剥夺了争议当事人的这些权利，处理程序显然不当。因此，人民政府在未按照正常的行政处理程序对争议进行处理的情况下，重新作出的行政处理决定程序违法，应予以撤销。然我国目前无任何法律法规、政府规章或者文件对此类行为给予明文规定，更没有明确作出具体行政行为的时限，无法给争议当事人一个争取合法权益的法律依据。同时人民法院在对此类案件的程序是否违法进行审理时，没有明确的法律依据予以支撑。由此很容易造成同样的事实，在不同审判法官的审理中，由于各自的理解和认识不一样，就会出现二种不同或者是完全相反的判决结果。
