本案精神损害抚慰金应由谁承担 ------对一起交通肇事案精神损害赔偿责任主体的思考兼论《消法》第四十一条、第四十二条的修订 虞惠明 福建杰列律师事务所 于2001年3月10日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下称《解释》）首次确立了我国的侵害物质性人格权①的精神损害赔偿制度，凡自然人因生命权、健康权和身体权受到非法侵害并造成严重后果的，均可向人民法院起诉请求赔偿精神损害抚慰金。《解释》公布以后，学术界给予了较高的评价，认为这是在我国精神损害赔偿制度方面继民法通则以后的“第二个里程碑”，对正在起草制定中的民法典具有借鉴意义。 一、现行精神损害赔偿的法律规制 有关精神损害赔偿的法律依据仅有《民法通则》第一百二十条的规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”但在生命权、健康权、身体权受侵害时，是否可以对受害人给予精神损害抚慰金赔偿，没有作出具体规定，这是我国民事基本法律在物质性人格权保护方面，也是在精神损害赔偿方面的一大缺陷。 _________ ①万鄂湘主编 郭卫华 常鹏翱编著《人身权法典型判例研究》前言第7页：生命权、健康权和身体权为物质性人格权。 于2001年3月10日起施行的《解释》是对《民法通则》第一百一十九条规定的扩张，首次确立了我国的侵害物质性人格权的精神损害赔偿制度，具有重大意义。《解释》第一条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”由此可见，《解释》将有关精神损害赔偿的范围限定在民事侵权领域，不仅包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权遭受非法侵害可请求精神损害抚慰金， 还包括物质性人格权即生命权、健康权、身体权遭受非法侵害也可请求精神损害抚慰金 。《解释》还规定，法律、行政法规中的残疾赔偿金、死亡赔偿金即为精神损害抚慰金，法律、行政法规有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。 如果侵权行为触犯了刑法，要受到刑法的处罚，则不能提起精神损害赔偿。《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”有权提起附带民事诉讼的仅限为物质损失。2000年12月19日起施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000]47号）对这一问题作了硬性的规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。” 《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释〔2002〕17号）规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。 因违约行为而提起的精神损害赔偿不支持。《解释》仅对侵权行为而提起的精神损害赔偿作出了规定，而对违约而提起的精神损害赔偿是否可以提出精神损害赔偿？《民法通则》《合同法》均未对此作出规定。显然，在现行法律制度下因违约行为而提起的精神损害赔偿是不支持的。但《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”可见有违约责任和侵权竟合的情况下，受损害方有权选择违约之诉或者侵权之诉。 本文为了下面论述方便，根据《解释》、刑诉法及有关司法解释的规定，将人身损害的损失分为物质层面上的损失和精神层面上的损失。 物质层面上的损失包含医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费等；① __________ ①划分标准系参考法释(2000)47号第二条：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。” 精神层面上的损失（精神损害抚慰金）包含《消法》及《国家赔偿法》中规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金，《道路交通事故处理办法》中规定的死亡补偿费、《产品质量法》第三十二条规定的“抚恤费”和其他损害情形的精神抚慰金（《解释》第九条第㈢项，有学者称为“狭义精神损害的抚慰金”）等。 二、《解释》在一起交通肇事案例中的适用问题 [案例1] 刘某购票乘坐甲客运公司的宇通客车从南平至福州，途经闽清境内时，宇通客车与贺某驾驶的乙单位的一辆货车相撞，造成宇通客车上3人死亡，15人重伤（刘某为其中一人）的特大交通事故。刘某脾脏受伤，在救治中做了脾脏切除术，经鉴定为八级伤残。经闽清交警大队处理后认定本起特大交通事故由贺某负全部责任。贺某因涉嫌构成交通肇事罪，由检察机关向人民法院提起公诉。 本案是一起普通的交通肇事案件，法律关系并不复杂。通常受害人刘某提起损害赔偿的诉讼途径至少有以下四种方式： ㈠提起附带民事诉讼 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条的规定，刘某可以犯罪嫌疑人贺某作为被告提起附带民事诉讼，要求贺某赔偿因其犯罪行为而致刘某的物质损失。 ㈡在刑事判决生效后另行提起民事诉讼 根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第八十九条、《道路交通事故处理办法》第三十一条之规定及《民事诉讼法》有关规定，刘某可以在人民法院对贺某的刑事判决生效后，列乙单位和贺某为被告，请求人身损害赔偿。 ㈢以乙为被告提起客运合同违约之诉 根据《合同法》第三百零二条的规定，本案甲与刘某系承运人与乘客的关系，刘某购票乘车，双方形成了客运合同关系。承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。 ㈣以乙为被告提起消费者权益争议之诉 根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下称《消法》）第四十一条的规定，本案甲是经营者，刘某是消费者，在提供客运服务过程中，造成刘某人身损害，应承担赔偿责任。 以上四种诉讼途径在司法实践中均有涉及，人民法院了也均有受理并作出了判决。一般情况下，对此无异议。在具体的案件中，受害人会考虑到法院管辖权、责任主体的赔偿能力、赔偿范围及标准来作出选择。 本文所要论述的是在《解释》施行之后，受害人作出了上述四种诉讼方式之一的选择后，对受害人获得精神损害抚慰金是否支持?精神损害抚慰金的责任主体及合法性、合理性研究。 三、以上各诉讼途径请求精神损害抚慰金的可行性探讨。 ㈠提起附带民事诉讼 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条和最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定（法释(2000)47号），因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。刘某可将犯罪嫌疑人贺某作为被告提起附带民事诉讼，要求贺某赔偿因其犯罪行为而致刘某的物质损失。被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。因此刘某不能提起精神损害抚慰金（残疾赔偿金）的请求。 ㈡在刑事判决生效后另行提起民事诉讼 根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第八十九条、《道路交通事故处理办法》第三十一条之规定及《民事诉讼法》有关规定，刘某可以在人民法院对贺某的刑事判决生效后，列乙单位和贺某为被告，请求人身损害赔偿。根据法释〔2002〕17号的规定：对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”刘某提起的精神损害抚慰金（残疾赔偿金①）的诉讼请求将不予支持。 ㈢以甲为被告提起客运合同违约之诉 根据《合同法》第三百零二条第一款规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”本案甲与刘某系承运人与乘客的关系，刘某购票乘车，双方形成了客运合同关系。承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。其法定免责事由是旅客自身健康原因和旅客的故意、重大过失。至于具体承运人的赔偿的范围有哪些？该条没有直接规定。根据《合同法》第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方 __________ ①（本文作者注：《道路交通事故处理办法》第三十七条规定的“残疾者生活补助费”为物质层面的损失，与“残疾赔偿金”是两个不同的概念。） 人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”受害人选择违约之诉后，根据《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因违约所造成的损失可以是医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费等费用。但对于精神损害抚慰金则不应支持。这是因为所获得的赔偿只能是物质层面上的损失，而不能提起精神损害抚慰金的赔偿请求。（在一些特别法中，如国内航空运输旅客的残疾和死亡赔偿最高限额为7万元人民币；铁路旅客的人身伤亡最高赔偿限额为4万元人民币；对于公路客运旅客的人身伤亡则没有相应的规定） 《合同法》应对这一条款（第三百零二条）确定的赔偿责任明确具体的赔偿范围。 ㈣以甲为被告提起消费者权益争议之诉 《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十五条：消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。”第四十一条：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其抚养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”作为本案服务合同的双方 ，甲是经营者，刘某是消费者，因为是刘某在接受服务的过程中受到了伤害，故刘某依造该法该条的规定起诉请求赔偿损失是完全可以的，乙不仅要支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入、残疾者生活自助具费、生活补助费以及由其抚养的人所必需的生活费等费用，还要支付作为精神损害抚慰金的残疾赔偿金。 四、以上诉讼途径在现行法律规制下请求赔偿精神损害抚慰金的合法性、合理性思考 对于刑事附带民事诉讼中能否请求赔偿精神损害的问题，学术上曾有不同的观点，有人认为，对犯罪分子处以刑罚，就已经包括对被害人精神上的抚慰，无需再就精神上的损害给予赔偿，而且，在刑事附带民事诉讼中审理精神损害赔偿也是难以操作和执行的；有的人认为，在法律适用方面，刑事附带民事诉讼与独立的民事诉讼只有程序的不同，不应存在实体的差别。本文对此不作深入探讨。 关于《消费者权益保护法》这一特别法中规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金的合法性、合理性问题，本文着重对此进行探讨。 《消法》是一部特别法，是专门为保护消费者权益而设立的。其四十一条和四十二条的规定，包含了侵权和违约两种情况。违约与侵权的竞合有两种情形：一种是因合同当事人一方的违约行为，侵害合同另一方人身、财产权益的（同时有侵权行为）；另一种是因第三方的侵权而造成合同当事人一方违约，造成合同另一方人身、财产权益损害（如本案）。第㈠、第㈡种诉讼途径就是选择侵权的第三方作为被告；第㈢种诉讼途径是以合同一方当事人作为被告，依照《合同法》提起违约之诉；第㈣种诉讼途径是以合同一方当事人作为被告，选择特别法《消法》提起诉讼。作为特别法的《消法》，将经营者违约和侵权两种情形放在一起，无需消费者选择侵权之诉还是选择违约之诉，只要满足该法的条件，就可依照该法要求索赔。本案经营者是甲，侵权人是贺某，甲的违约（未尽保护消费者的义务）是由于贺某的侵权引起的。在第㈣种诉讼途径中，作为消费者的刘某选择甲作为被告，以《消法》第四十一条为依据，请求赔偿精神损害抚慰金（残疾赔偿金），有现行法律作为依据，应获支持。但对于甲则是不公平的。理由如下： 甲在本案中不负交通事故责任，甲作为经营者仅仅是一种违约行为，没有侵权行为。甲本应承担的是违约责任，赔偿刘某遭受的物质损失。而按《消法》第四十一条的规定，其不仅要承担刘某的医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入、残疾者生活自助具费、生活补助费、以及由其抚养的人所必需的生活费等这些物质层面上的损失，还要承担精神层面上的损失(残疾赔偿金)。而在甲向刘某赔偿后，再向贺某追偿时，则按刑诉法的规定，精神损害抚慰金（残疾赔偿金）是无法获得支持的。这样就导致了在侵权案件中，精神损害抚慰金（残疾赔偿金）在法律上无法向最终责任人索赔。这在法律上是不可思议的，且对作为经营者的甲也是不公平的。 《消法》第四十一条、四十二条的设置，是指在经营者经营活动中有侵权行为而要赔偿的消费者的人身伤害的损失，如果构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。但《消法》忽视了经营者在提供商品或者服务过程中，因第三人的原因造成消费者人身伤害或死亡的情形（经营者没有任何侵权行为）。如果将这两种情况按一种方式处理对经营者显属不公平。因此，应当将这两种情形造成消费者人身伤害或者死亡的，经营者的责任分为承担物质层面上的损失和精神层面上的损失。如果经营者在经营活动中有侵权行为，造成消费者的人身损害，就应当承担消费者物质层面上的损失和精神层面上的损失；如果经营者在经营活动中完全是因为第三人的原因造成消费者的人身损害，其承担责任的范围就应限定在物质层面上的损失，以此降低经营者的经营风险。 下面一个案例也能说明《消法》在设立第四十一条、四十二条的不适宜之处。 [案例2] A购票乘坐B客运公司的客车，在途中，客车上三个男子因小事与A争吵并将A打成重伤后逃走，整个过程中，客车上的乘务人员均尽力避免事态的发生，也及时向警方报了案，完全尽到了作为乘务人员应尽的责任。警方接到报案后，立案侦查，但一直未能将这三个男子抓获。在向三个男子索赔无望的情况下，A以《消法》第四十一条起诉B客运公司，要求赔偿物质层面上和精神层面上的损失。 这一案例中，B客运公司的乘务人员完全尽了职责，极力阻止这一事件的发生，及时向警方报了案，并迅速送A到医院抢救。在B客运公司毫无过错（也不承担无过错侵权责任）的情况下，其就要按《消法》第四十一条不仅要承担物质层面上的损失，还要承担精神层面上的损失，无疑加大了经营者的责任。 在建立规范有序市场经济的今天，消费者作为弱者，理应得到重点保护。但是也不能任意加大经营者的责任，尤其是由于第三人的原因造成消费者的人身伤害的情况下，经营者的责任应限定在由于违约而应承担消费者物质层面上的损失。如果连精神层面上的损失（残疾赔偿金、死亡赔偿金）也要由经营者承担，则无论在法理上，还是在公平原则上都无法作出合理的解释，对于维护市场经济秩序、保护经营者的合法权益也是不利的。 五、对《消法》第四十一条、四十二条修订完善的建议。 对于完全因第三人的原因，在经营者在提供商品或者服务过程中，造成消费者或者其他受害人人身伤害或者死亡的，应当对经营者的承担的责任有一个限度，主要是承担物质层面上的损失。 修订建议： 第四十一条增加一款作为第二款：“前款经营者提供商品或者服务，因第三人的原因造成消费者或者其他受害人人身伤害，消费者选择本法向经营者索赔的，经营者应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费。经营者在支付了上述费用后，有权向第三人索赔。” 第四十二条增加一款作为第二款：“前款经营者提供商品或者服务，因第三人的原因造成消费者或者其他受害人死亡，消费者选择本法向经营者索赔的，经营者应当支付丧葬费以及由死者生前抚养的人所必需的生活费等费用。经营者在支付了上述费用后，有权向第三人索赔。”