一、 善意意取得的概念和历史沿革 善意取得，学说称为即时取得，指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时是出于善意，则其即取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还 。例如，某甲从某乙处借得录音机一台，出卖于某乙，某乙认为录音机既由某甲占有，故也自属某甲之物，遂与其完成交易，某甲随即将录音机交付于某乙。此时，某甲虽无移转录音机所有权的权利，但某乙既已善意地予以受让，且交易程序已告结束，原录音机所有人某丙即不得要求返还其录音机。在此，某乙之取得录音机所有权，即属善意取得。 善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要法制制度。按照有些学者的看法，善意取得起源于罗马法。在古罗马时期，法律上就已经出现了善意占有和恶意占有，古罗马法允许无所有权的占有人通过占有时效取得对占有物的所有权。但在罗马法中，奉行“任何人不得以大于其所有权的权利转给他人”的原则，强调所有权的绝对性，并赋予所有权以完整的追及权。任何人不能转让属于他人的财产权利，财产一旦被盗或者通过其他非法方式使所有人丧失占有，任何人包括善意买受人，均不能就该项财产取得完整的所有权，否则，真正的权利人可以要求返还由转让人转让给他人的财产。由此可见，罗马法中，并不存在善意取得法律制度。按大多数学者观点，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手（Hand muss Hand wahren）”原则，根据这一原则，权利人将自己的财产让于他人占有的，只能向占有人请求返还占有物，如果占有人将财产转让给第三人时，权利人不得请求第三人返还，而只能要求占有人（转让人）赔偿损失。这一原则逐渐演化成近代民法的善意取得制度 。 在大陆法系，对于善意取得制度采取了不同的态度和观点。 1804年的《法国民法典》一方面沿袭罗马法的规则，占有动产具备一定的条件而取得其所有权。该法第2279条规定：“对于动产，占有具有与权利证书相等的效力。”，另一方面，法国的判例法又确认了与罗马法不同的“公开市场”原则，根据这一原则，任何人在市场上购买物以后，如果受到第三人的追夺，原所有人只有按照公平市价给买受人以补偿后，才能要求返还财产，否则不得追夺。《法国民法典》第1630条规定：“如出卖人向买受人承诺担保或对此并无任何规定时，买卖标的物如被追夺，买受人对于出卖人有下列请求权：（1）返还价金；（2） 如买受人返还标的所生的果实于行使追夺权的所有权人时，此项果实的返还；（3）买受人请求出卖人履行担保的诉讼费用和所有权人请求追夺的诉讼费用；（4）最后，损害赔偿以及契约的费用和正当手续的费用”。根据该条规定，出卖人无论向买受人承诺担保与否，都有义务担保出卖物的所有权。因此，如果有第三人向买受方追夺所买之物，买受人就应当放弃所买之物，但是出卖人必须退还买受人所支付的价金，并且赔偿买受人的一切损失。由此可见，法国民法中的善意取得，并不是典型的善意取得制度。 1900年的《德国民法典》继承了日耳曼法的“以手护手”原则，在法典中明确承认了善意取得制度，该法第932条规定：“依929条所为之出让，其物虽非属于出让人，而取得人仍取得其所有权，但取得人在依本条规定取得所有权当时非善意者，不在此限。”“受让人明知或因重大过失而不知不属于让与人者，视为非善意者。”这就是说，善意受让占有人可取得受让物的所有权，对善意的判断要考虑受让人是否明知或因重大过失而不知道转让人是无权处分。 日本现行民法典关于善意取得之规定系直接取自法国民法典的同类规定而来 ，将善意取得和取得时效放在同一范畴中，而视为一种即时取得。根据日本民法，“对占有人，推定其以所有的意思，善意、平稳而公然实行占有（第186条）。”“平稳而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使于该动产上的权利”（第192条）。这是对善意取得的完整的规定。 瑞士民法将善意取得规定于第20章“动产所有权”的“取得方法”中，其基本规定为第714条第2项“以善意将动产转移为自己所有，并受占有规定保护的，即使该动产的让与人无此转让权，该善意占有人仍取得该动产的所有权。”该法典第933条至935条还对“受占有规定保护”作出了具体的规定。 传统的英美法严守“没有人可以转让不属于他所有的商品”这一古老原则，任何人都只能出卖自己拥有所有权的商品，而不能出卖他人的财产。例如某人从某个窃贼那里购买到某件脏物以后，再转卖给他人，即使买受人出于善意，这些买卖也都是无效的。在美国《统一商法典》制定以前，美国法对于从受托人那里购物的买受人很少给予优待。买卖法的这些规定，严重影响了交易安全，妨害了善意买主的利益。1952年的美国《统一商法典》，改变了上述传统规则，把法律保护的重点转移到善意买受人的身上。该法第2403条规定：“购货人取得让货人所具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只取得他所购买的那部分所有权，具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”因此，只要购买人出于善意，以为出卖人是对货物拥有完全所有权的人，则不论其货物从何而来，善意买受人也可以即时取得该物的所有权。现代英国法也基本上采取与美国法上述规定相同的规则，承认买受人基于善意可即时取得所有权。二者之区别，在于美国法承认转让脏物也适用善意取得制度，而英国法则认为对于脏物，即使买受人出于善意，也不能即时取得所有权。 二、 善意取得制度的基本功能 对于第三人善意取得动产所有权的基本功能是什么，国外学者存在不同的观点，但这此观点都认为，法律规定善意取得制度，主要是为了维护交易的安全。 法律保护的安全有静态的安全和动态的安全。前者是指法律保护权利人占有和所有的财产权益，禁止他人非法占有。后者是指法律保护交易当事人基于交易行为所取得的利益。一般来说，这两种安全是一致的，但有时也发生冲突，这一点尤其体现在无权处分财产中。如甲的某项财产由乙借用，乙竟将此财产作为自己的财产出卖给丙，而丙在购买时是善意、无过失的，且财产已经交付，在此情况下，如果法律承认乙与丙之间的交易有效，保护动态的安全，则势必使甲失去了其对物的所有权，从而牺牲了静态的安全。反之，如果维护甲对物的所有权，允许甲向丙追夺财产，以保护静态的安全，则必然牺牲了动态的安全。可见，在此情况下，动态安全和静态安全之间存在着矛盾。然而法律只能保护一种安全，难以同时保护两种安全。显然，从市场经济发展的趋势来看，在此种情况下，应当承认善意取得制度以保护动态安全。因为这样有利于维护商品交换的正常秩序，促进市场经济的有序发展；有利于充分发挥物的经济效用；同时也有利于及时解决民事纠纷。 三、 善意取得构成要件 1、 标的物须是法律允许流通的动产。不动产不生善意取得问题，因为不动产的所有权一般要进行登记，出让时必须出示权利证书，因而不应适用善意取得制度。而动产物权由于以占有为其公示方法，因此交易中极易使人误信占有人为有处分权之人。故善意取得标的物以动产为限。关于标的物之物，被区分为占有委托物与占有脱离物。占有委托物是指基于租赁、保管等契约关系，由承租人、保管人等实际占有的、属于出租人、委托人所有的物。而占有脱离物则是非基于真正权利人的意思而丧失占有物，如盗品、遗失物等均属于占有脱离物。占有脱离物原则上不发生善意取得，而占有委托物原则上发生善意取得。 善意取得的财产还必须是法律允许流转的财产。法律限制转让或者限制流通的物，如国家专有物资、爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等，不能在市场上交换，当然不能适用善意取得制度。这是因为：（1）出于维护公共利益和国家利益的需要，不能因为某项民事法律制度的规定损害这些利益，由于对上述物品的交易属于非法交易，因此善意取得制度不可能对其进行保护；（2）善意取得制度不仅保护动的安全，也要保障静的安全。如果第三人可以因善意取得而获得对法律禁止转让的物的权利，则本来法律严格禁止流转的物就变成了可以流转的物，这是一个悖论。 2、 转让人必须为无权处分财产的人。善意取得适用的前提是转让人处分财产构成无权处分。所谓无权处分，是指转让人无处分权而从事了法律上的处分行为，这种法律上的处分主要是指通过买卖、设定抵押等使所有权发生转让或者将要发生转让。如果不发生所有权的移转，而只是发生所有权的占有、使用权能的移转（如非法转租），不构成无权处分。 所谓无权处分一般包括四种情况，一是无所有权的情形，如承租人、保管人对承租或保管的财产并不享有所有权，而将该财产出让他人；二是所有权受到限制的情形，例如某一共有人未经其他共有人的同意而处分共有财产；三是不具有处分权的情形，例如在附条件买卖中，当事人约定在价金未完全清偿前，出卖人仍然保留所有权，买受人只享受期待权，在合同有效期间，出卖人不能就同一标的物的所有权向他人转让，而买受人则可以处分享有的期待权；四是代理人擅自处分被代理人的财产。 3、 受让人必须是通过交换而实际占有已取得的财产。善意取得制度意在保护交易安全，因而惟有受让人与转让人之间存在交易行为时，才存在善意取得问题。这种交易主要是通过买卖、互易、赠与、债务清偿、出资等具有交换性质的行为实现的。如果通过继承、遗赠等行为取得的，则不能产生善意取得的效力。因为继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人的合法财产，不能通过继承或受遗赠而取得除被继承人和遗赠人以外的他人的财产。 对于这种交换行为是否应为有偿，各国规定不同。在多数西方及日本等国，规定并无有偿无偿的限制，只要属于交换行为即可，因而赠与也是善意取得的合法交换方式。但《苏俄民法典》第152条则规定，适用善意取得的财产必须是有偿取得，无偿取得不适用善意取得。 在我国的司法实践中，受让人取得财产时虽出于善意，但取得财产时没有支付任何代价，即属于无偿取得财产，在此情况下，所有人仍可以要求受让人返还该物。 受让人实际占有由让与人转移占有的动产，为善意取得成立之基础，而所谓动产占有之转移，包括四种情形，即现实交付，简易交付，占有改定，及返还请求权之让与。 4、 受让人取得财产时出于善意。“善意”一词源于拉丁文bonafides，意为“不知情”，现代民法中的善意是指行为人在为某种民事行为时不知道存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。善意取得制度中的“善意”即这层意思，也就是受让人不知道或不应当知道转让人转让动产时无处分该动产的权利。 在法律上，对于善意如何确定，各国法律规定并不相同。《日本民法典》第192条明确规定“善意并无过失”时，受让人方可适用善意取得；《德国民法典》第932条规定：“受让人明知或因重大过失而不知动产不属于让与人所有者，即为非善意。”在学理上，有“积极观念说”和“消极观念说”两种主张。“积极观念说”要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念，即根据让与人的权利外缘而信赖其有权利实像的认识，这样才能认为是善意。“消极观念说”则要求受让人不知或不应知转让人为无处分权即可。 在我国既不应采用“积极观念说”，要求第三人确信转让人有处分权，从而使第三人实际调查、了解转让人为真正的权利人，这样的结果使交易成本过高。也不宜采用纯粹“消极观念说”，使第三者在进行交易时不负任何注意义务。而应将善意解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利。 在实务中，主张动产受让人为非善意者，应负举证的责任。在原权利人举证以后，法官应当根据原权利人的举证以及各种客观外部的情况进行综合判断，以确定第三人在交易时是否出于善意。一般来说，确定其是否为善意时，要考虑下列因素。 第一、 第三人在交易时是否已知道转让人为无权处分人。如果第三人以前曾于转让人进行过系列交易或者与转让人非常熟悉，同样表明其知道或者应当知道转让人对交易的财产不具有处分权，因此在转让时不能认为其为善意。 第二、 要考虑转让的价格。如果受让物的价格，与同类物品的当地市场价相比较明显过低，一个合理的交易当事人不可能以同样价格出售该财产，那么这样的转让人有可能是无权处分人。 第三、 要考虑交易的场所和环境，如果受让人是在公开市场上购买的商品，且出具了发票或办理了相应的手续，可以认为第三人是善意的。如果是在非公开市场，尤其在“黑市”上购买的二手货，则有可能是非善意的。 第四、 要考虑受让人在交易时是否形迹可疑。如果形迹可疑，则往往表明其是非善意的。 第五、 要考虑转让人与受让人之间的关系，如果两者之间具有亲属或者其他亲密关系，则受让人可能是非善意的。 除上述外，法官还应当根据自己的生活经验，从其他角度来判断受让人是否为善意，例如，如果受让人与转让人之间有恶意串通的可能等，则不能认为受让人具有善意。如果受让人是由他人代理其从事法律行为，则代理人的善意即为受让人的善意，代理人为恶意的，应认定受让人为恶意。 四、 善意取得的法律效果 在善意取得的情况下，所有人与转让人之间将发生一种物权的变动，即因为受让人出于善意将即时取得标的物的所有权，而原所有人的所有权将因此发生消灭，原所有人不得向善意的受让人主张返还原物。原所有人于受让人依善意取得其动产所有权，从而使自己遭受损失时，得对让与人选择行使以下权利： 第一、 原所有权人与让与人之间如有债权关系（如使用借贷关系，租赁关系及保管关系）的，原所有权人可依债务不履行制度，向让与人请求损害赔偿。 第二、 让与人处分原所有人之动产，为无权处分，构成侵害所有权的行为，原所有权人可依侵权行为制度向让与人请求赔偿。 第三、 让与人属于有偿处分原所有人的动产时，让与人取得的对价（如价金）为原动产所有权消灭的对价。对此对价，原所有人可依不当得利规则请求让与人返还。 五、 我国关于善意取得的立法和实务状况 对于我国民法中是否存在善意取得制度，在理论界和实务界存在不同看法，笔者认为，我国立法中是承认善意取得制度基本精神的。早在1965年12月1日，最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布的《关于没收和处理脏款脏物若干暂行规定》第6项就规定：“在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的脏物，应当酌情追缴。对买主确实知道是脏物而购买的，应将脏物无偿追回，予以没收或退还原主；对买主确实不知是脏物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按卖价将原物赎回，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与失主双方具体情况进行调解，妥善处理。”这里对知情和不知情作出了不同的处理原则，一定程度上体现了对善意购买者的承认和保护。1988年4月2日，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条明确指出：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”这一规定表明在司法实践中，对于非法处理共有财产时，是适用善意取得制度的。 此外，我国近几年来在有关法律中也有善意取得的立法精神，如《拍卖法》第58条规定：“委托人违反本法第6条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。”根据该条规定，善意买受人可取得对拍卖物品的所有权，但对真正的权利人，委托人和拍卖人都应负损害赔偿责任。再如我国《票据法》第12条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，不得享有票据权利……”。根据该条规定，恶意取得人不得享有票据权利，这从反面确认了善意取得票据的人，可以享有票据权利。 新的《婚姻法》颁布后，最高人民法院于2001年12月25日，发布的关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释第十七条第二款规定“……他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”该司法解释规定，也充分体现了对善意第三人的法律保护。 因此，我们一方面应当肯定，我国现行的立法和司法实务已经承认善意取得制度。但与此同时，我们也清楚地看到，较之大陆法系和英美法系国家关于善意取得的同类规定，我国现行法上的善意取得制度，还相当的不完善，存在极大的局限性，所有这些都有待于制定物权法时予以解决。