陈**故意伤害上诉案
【裁判要旨】：
犯罪嫌疑人犯罪后已被发觉，但在末受到司法机关讯问、传唤及末被采取其他强制措施之前，主动投案且如实供述犯罪事实的，应当认定为自首。
对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定的，由省级人民政府指定的医院进行。
【案件基本情况】：
2009年6月2日被告人陈**牵着一条别人的狗经过被害人陈**家门口时，因从被害人陈**家里跑出一条黑狗与被告人陈**所牵的狗相咬，被害人对被告人进行了责骂，被告人回家吃完晚饭时，得知该条黑狗不是被害人所有，认为自己无端被人责骂，心生不满，于是去被害人家问嘴，没说上几句，被告人就与被害人在被害人家门口由口角发展到互殴，当时双方由于都是赤手空拳，互殴行为没有导致某方实质受伤，在邻居的劝解下，互殴行为很快结束了，被告人回到自己家。随后被害人和赶来的被害人方亲属追至被告人家门口继续争吵，被害人忽然冲上去用准备好的刀刺被告人的髋部，被告人夺过刀后反刺了被害人的腹部一刀，引起双方开始相互殴打，被告人父亲陈**用农田狗叉殴打被害人方，导致被害人陈**腹部又被刺伤，斗殴过程中双方人员均有受伤。随后被告人陈**去天台县苍山医院接受治疗，期间公安机关去医院对被告人陈**作了询问笔录，被害人陈**忠被送天台县人民医院进行治疗，治疗前期病情一直是比较稳定，可到2009年6月13日，突发四肢抽搐，强直、神志不清，经医治无效死亡。
2009年6月15日被告人陈**和其父亲陈天*得知被害人死亡后，通过亲属与公安机关联系后，主动到公安机关接受讯问，随后被刑拘。2009年8月24日天台县公安局物证鉴定室法医学尸体检验鉴定书作出公（天）鉴（法）字[2009]053号鉴定书，认定被害人陈**系因脑基底动脉梗塞死亡，与2009年6月2日的受伤无关；右腹部损伤构成轻伤。2010年1月22日天台县人民检察院对被告人陈**以故意伤害罪提起公诉，被害人方家属提出重新鉴定申请后，天台县人民检察院委托华东政法大学司法鉴定中心对被害人的死亡原因和损伤程度进行了重新鉴定。2010年3月17日华东政法大学司法鉴定中心作出华政法医[2009]病鉴字第117号鉴定意见书，认定被害人受伤程度构成重伤，且其死亡与受伤有因果关系。2010年4月2日天台县人民检察院对被害人的死亡原因和损伤程度以华政法医[2009]病鉴字第117号鉴定意见书为依据作出补充起诉书。同年5月28日被害人家属提起了刑事附带民事诉讼，要求两被告人共同赔偿将近40万左右的经济损失。
2010年8月19日天台县人民法院以（2010）台天刑初字第33号刑事附带民事判决书，判处两被告故意伤害罪成立，被告人陈**有期徒刑十二年，被告人陈天*有期徒刑二年六个月，同时判处两被告人赔偿刑事附带民事原告二十多万经济损失。一审法院对辩护人提出的被告人夺刀刺伤被害人的行为是属正当防卫的辩护意见不予采纳，同时认为公安机关对当时正在接受治疗的被告人陈晓波已进行了调查谈话，陈晓波再主动去公安机关接受讯问，不能认定自首，因此也不支持公诉机关认定的被告人主动到案为自首的量刑情节。
对于天台县人民法院的（2010）台天刑初字第33号判决，天台县人民检察院认为被告人陈天*应该与陈**属于共同犯罪，两被告均应对被害人的死亡负责。天台县人民法院认定被告人陈天*故意伤害他人身体致轻伤，与事实不符，同时适用法律错误，属于量刑畸轻，因此于2010年9月2日提出抗诉。刑事附带民事原告认为一审法院减轻了两被告的民事赔偿责任，没有法律依据，应该全额赔偿，因此在2010年8月28日就附带民事赔偿部份提出上诉。被告人陈**认为自己的行为是正当防卫，同时认为自己是主动到案的，应当认定为自首，一审法院对上述事实和量刑情节均没有认定是错误的，因此在2010年9月1日提起上诉。辩护人李文彬接受被告人的二审委托后，发现第二份鉴定结论即华政法医[2009]病鉴字第117号鉴定意见书，在程序上和实体上均有问题，因此向台州市中级人民法院提出重新鉴定申请。2010年11月2日台州市中级人民法院委托浙江省人身伤害鉴定委员会对被害人陈**的死因和伤害程度重新鉴定，2010年12月13日鉴定结论出来，鉴定结论为被害人系脑基底动脉主干血栓形成、血流阻断导致脑功能衰竭死亡，与2009年6月2日的外伤无关，且外伤的损伤程度为轻伤。2011年3月23日台州市中级人民法院作出（2011）浙台刑一抗字第6号刑事附带民事判决，法院以浙江省人身伤害鉴定委员会所作的鉴定结论为依据，同时认定了两被告人的自首情节，因此撤销了一审判决，作出了终审判决，上诉人陈**有期徒刑二年六个月，陈天医有期徒刑二年，两上诉人共同赔偿刑事附带民事原告一万多元经济损失。
【本案一二审辩护意见的核心内容】：
一、 被告人的行为是不是属于正当防卫？
二、 被告人的到案能不能认定为自首？
三、 三份鉴定结论应该采纳哪份作为认定事实的依据？
四、 民事赔偿多少为合理？
【判决摘要】：
天台县人民法院（2010）台天刑初字第33号刑事附带民事判决书
被告人陈天医经公安机关口头传唤到案，被告人陈**经公安机关调查谈话后，主动到公安机关接受讯问，均不能认定为自首，故公诉机关认为二被告人系投案自首不当本院不予采纳。
被告人陈**、陈天*与被害人陈**在被害人家门口发生打架被劝解后，积极准备斗殴工具，非法侵害对方的意图明显，而被害人陈**在被告人家门口持刀刺中被告人陈**，双方都有侵害对方的非法意图，都在积极追求非法损害对方健康的结果，属相互斗殴行为，因而根本不存在正当防卫的前提条件，故二被告人的辩护人提出本案的前后二次打架应相互独立，并非互殴行为，二被告均系正当防卫，应免予刑事处罚的辩护意见，理由不当，本院不予采纳。
台州市中级人民法院刑事附带民事判决书（2011）浙台刑一抗字第6号
本院认为，被告人陈**、陈**虽曾接受公安机关询问，但二被告人在公安机关对其采取强制措施前主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，应认定为自首，其辩护人的辩护意见成立，予以采纳。原判决认定二被告人不构成自首不当。
本院经审查后认为：1、根据刑诉法120条之规定，对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定，由省级人民政府指定的医院进行，为了配套实施该规定，省高级人民法院、人民检察院、公安厅、卫生厅联合出台了《浙江省人身伤害和精神病医学鉴定暂行规定》，对浙江省人身鉴定委员会的设立、运作机制、人员组成均作出明确规定。故本院认为浙江省人身伤害鉴定委员会具有司法鉴定资格，本院委托该机构进行重新鉴定符合法律规定。辩护人认为华东政法大学司法鉴定中心不是浙江省人民政府指定的医院，不具有本案司法鉴定的主体资格，其作出的鉴定结论不能作为本案定罪量刑的依据，浙江省人身伤害鉴定委员会具有鉴定主体资格，其鉴定结论相比华东政法大学司法鉴定中心的鉴定结论更符合被害人的发病过程，其鉴定结论更为客观、科学，可采信度更高，本院对辩护人的辩护意见予以采信。
【律师点评】：
本案被告人与被害人均是同村人，为了锁事，发生口角，继尔发展到互殴，结果导致一人死亡，两人服刑，双方都是输家是肯定的。本案一波三折，出现的三份鉴定结论是导致一、二审判决有重大变化的原因，特别是一审的判决导致三方不服，天台县人民检察院提起抗诉，被告人和刑事附带民事原告人均提出上诉，在司法实践中是不多见的。在一审审理过程中，公诉人认为两被告人的到案是构成了自首，可一审法院却认为被告人在到案前已受公安机关询问过，再主动来公安机关接受讯问就不能认定为自首。
辩护人接受二审委托后，首先对华东政法大学司法鉴定中心出具的鉴定书，提出了程序和实体上的缺陷，要求重新进行鉴定，二审法院同意了重新鉴定申请，并委托浙江省人身伤害鉴定委员会重新鉴定，重新作出的鉴定结论与天台公安局公（天）鉴（法）字[2009]053号鉴定书的鉴定结论基本妥合，导致本来应要对被告按十年以上有期徒刑量刑，变成要在三年以下有期徒刑量刑，赔偿附带民事原告本来按一审也要二十多万元，现变成只需赔偿一万多点的医疗费，本案两上诉人已均不需对被害人的死亡负责。
其次在庭审中辩护人对被告人能否构成自首发表详细的辩护意见，辩护人认为根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律法律若干问题的解释》，还是根据省高级法院和省人民检察院关于严格依法认定自首的通知，只要犯罪嫌疑人末被发觉，或虽被发觉但末受到讯问、末被采取强制措施前，主动去公安机关投案，且如实供述犯罪事实，均能认定自首。本案的两被告人到案前，只是被公安机关询问过，没有被公安机关讯问或采取其他强制措施，其到案应当认定为自首，二审法院采纳了辩护人关于自首的辩护意见，纠正了一审法院不予认定的错误。
辩护人提出重新鉴定的申请得到法院的同意，被告人系自首的辩护意见得到法院的采纳，被害人在本案中有重大过错，可以减轻被告人的赔偿责任的代理意见同样得到法院支持，辩护人暨诉讼代理人的辩护意见和代理意见被二审法院采纳，将原判的被告人十二年有期徒刑改判为二年六个月有期徒刑，二十多万元的刑事附带民事赔偿改为仅一万元多，极大地维护了被告人的合法权益。
本案被告人与被害人都是同村邻居，本该和睦相处，可为了点小事，一个付出生命代价，还有二个被判刑坐牢，应该说都付出惨烈代价是，二审作出最终判决，但本案对当地社会， 特别是对涉案两个家庭的影响不会随终审判决作出而很快淡去，辩护人在这里提醒大家和谐社会以"和"为贵。
【律师简介】：
浙江海贸律师事务所
李文彬律师