替贩毒贩子接打电话 构成贩卖毒品罪获刑十二年

马相龙律师

【检方指控】菏泽市人民检察院指控：1、2010年春节前后，被告人李某从别人处购买甲基苯丙胺30克，后伙同刘某在巨野侯某的家里以每克410元的价格卖给侯某、张某；被告人侯某、张某购买后又以每克450元的价格将30克甲基苯丙胺贩卖给他人。2、2010年五月份，被告人李某从别人处购买的甲基苯丙胺127克并通过侯某、张某联系贩卖给程某。当时15时许，被告人李某、刘某携带其购买的甲基苯丙胺至某宾馆内准备交易时，被某某县公安局当场抓获。检察院认为，被告人李某、刘某、侯某、张某贩卖毒品甲基苯丙胺157克，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追求其刑事责任。

【辩护策略】山东国杰律师事务所接受被告人张某亲属的委托指派我担任其辩护人。通过会见被告人张某、查阅卷宗材料，本律师确定了以下辩护策略：对公诉机关指控被告人张某第一起贩卖毒品罪有异议，该项指控事实不清，证据不足，指控不能成立。对于第二起贩卖毒品罪的指控，辩护人认为是公安机关的侦查引诱，辩护人认为不是犯罪，即使构成犯罪也应当依法从轻处罚。

一、对公诉机关第一起贩卖毒品罪的指控，事实不清，证据不足，指控不能成立。1、从犯罪的时间来看，被告人李某说是2010年春节前的一天，被告人侯某说是2010年春节前后的一天，被告人张某供述是2009年10月，而被告人刘某说是被抓的几个月前得一天上午，各被告人之间对犯罪的时间的供述有矛盾和不确定性。证人李某某陈述说被告人李某从别人购买30克毒品的时间是2009年夏天。2、从贩卖的数量来看，被告人李某供述是被告人侯某让一个手机尾号是＊＊＊＊＊的人和其联系，说济宁的一个人要五十克冰毒，当时也是带着五十克冰毒去侯某家进行交易的，被告人侯某供述是让被告人张某和同案犯李某联系让其送30克冰毒，而被告人张某和刘某也供述当场交易的是30克。3、从供述的交易情况来看，被告人李某供述，济宁的买主把钱给被告人侯某和＊＊＊＊＊的人，然后留取其好处费，以每克410元的价格给自己；被告人侯某供述，黄某带着两个济宁人以每克410元的价格买的，又以每克450元的价格卖给济宁人，钱都是黄某经手；张某供述是黄某按每克440元给被告人李某，被告人段某接过去后给其和被告人侯某每人500元好处费；被告人刘某供述是每克400元卖的。证人刘某对交易时间、地点以及交易情况也与各被告人供述相矛盾。根据《刑事诉讼法》的有关规定，只有各被告人的供述且相互矛盾，没有其他证据相印证，不能认定为犯罪。

二、公诉机关指控的第二起贩卖毒品罪，存在侦查引诱。被告人张某和侯某等人从未吸食过毒品，更没有贩卖毒品的犯罪前科，也没有受过其他行政和刑事处罚，也就是说毒品犯罪离其很遥远。从两次毒品犯罪来看，当时被告人张某以及其他被告人均未持有毒品，没有贩卖毒品的犯意表示。从被告人张某以及其他同案犯供述来看，每次都是黄某联系买主，引诱被告人侯某和张某联系卖主，也就是黄某是犯意的制造者。第一次通过黄某的引诱贩卖30克，当时并没有被抓，而第二次通过黄某的引诱数量达127.02克时，却被当场抓获，具有放长线钓大鱼的嫌疑。在第二次毒品交易时，黄某和买主也在现场，公安机关只是将被告人张某等人抓获，并没有对黄某和买主采取任何的强制措施，特情人员就是黄某，这一点毋庸置疑。从公安机关出具的抓获证明也能证明是接特情举报，但是没有说明特情人是谁，从整个卷宗材料来看，这个特情人就是黄某。

根据最高院的关于毒品犯罪的司法解释，对于是行为人原本没有实施贩卖毒品的犯罪目的和犯罪行为，亦无涉毒犯罪的前科，但是由于受到特情人员等开出的高额买入价诱惑，出于简单贪利动机而临时性从他人处购进毒品贩卖给特情人员，此后在事先安排好的交易状态下交易时被查获。此种情况属于司法机关人为地“制造”犯罪，完全属于受侦查行为引发犯意，则不宜认定为犯罪。因此，被告人张某不能认定为犯罪。

三、即使第二起犯罪指控成立，被告人张某具有下列法定和酌情从轻的量刑情况。

1、本案属于诱惑侦查，对于这一点不再赘述，即使认定为犯罪，依法应当从轻处罚。

2、被告人张某在共同犯罪中起次要或者辅助作用。被告人张某在别人的安排下，充当所谓翻译的角色，因为被告人侯某耳朵有点聋，替其打电话联系一下，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，依法应认定从犯。

3、第二起毒品犯罪，应当认定犯罪未遂。根据刑法的规定和司法实践，贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂，而本案中当时交易并未完成，应当认定为犯罪未遂。

【法院裁判】对于第一被告人李某以贩卖毒品罪判处无期徒刑，而被告人认定为从犯，减轻处罚，以贩卖毒品罪判处有期徒刑十二年。

【法条索引】

一、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条　走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

二、《刑法》第二十七条　在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。