山西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条合法性探讨

-----兼论职业病伤残程度加重后伤残津贴测算所应依据的本人工资基数

笔者近年来办理了数起工伤保险待遇核定行政案件，大多体现在法律事实之争，但有四、五起案件中伤残津贴项目测算却体现在法律适用上。在这四、五起案件办理过程中，笔者发现山西省政府250号令颁布的<山西省实施《工伤保险条例》办法>第二十二条的规定不符合国务院颁布的《工伤保险条例》的立法精神，甚至相抵触。

一、简要案情：

张××于1998年至2013年11月份期间，在山西汾西矿业集团**煤矿井下采煤队从事采煤工作。

2010年10月25日，张××被诊断为职业性煤工尘肺一期（伤残七级），山西省煤炭工业社会保险中心为其核定了相应工伤保险待遇，工伤保险待遇核定依据的本人工资基数是患职业病前十二个月平均月缴费工资6209元。

2015年11月29日，张××被复查出职业性煤工尘肺二期（伤残四级），山西省煤炭工业社会保险中心为其核定了工伤保险待遇中之伤残津贴，伤残津贴核定所依据的本人工资基数是<山西省实施《工伤保险条例》办法>第二十二条第二款规定的“复查鉴定结论作出前十二个月本人平均缴费工资”2899元。

二、问题的提出：

1、《工伤保险条例》所规定工伤保险待遇中的本人工资范围，究竟有无限定性规定？

2、<山西省实施《工伤保险条例》办法>第二十二条第二款规定的“经复查鉴定，符合领取伤残津贴、生活护理费的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前十二个月本人平均月缴费工资为基数核定”中的本人工资基数是否与国务院颁布的《工伤保险条例》中规定的本人工资基数冲突。

三、<山西省实施《工伤保险条例》办法>第二十二条第二款规定与《工伤保险条例》相关规定对照。

1、《工伤保险条例》第三十五条、三十六条、三十七条规定，企业工伤伤残职工依法享有的工伤保险待遇有一次性伤残补助金、伤残津贴、护理费等；同时，在上述条文中还规定了上述工伤保险待遇测算应当以本人工资为基数。

2、《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。从本条看出，工伤保险待遇中包括但不限于一次性伤残补助金、伤残津贴费等项目，均应当以工伤伤残职工遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资作为本人工资基数测算，排除其他任何时段的月缴费工资作为测算基数。

3、<山西省实施《工伤保险条例》办法>第二十二条第二款规定：经复查鉴定，符合领取伤残津贴、生活护理费的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前十二个月本人平均月缴费工资为基数核定。就这条规定看，该实施办法对本人工资提出了新的范围，即“复查鉴定结论作出前”十二个月平均月缴费工资，而非“遭受事故伤害或者患职业病前”十二个月平均月缴费工资。

四、结论：

《工伤保险条例》对伤残津贴测算所依据的本人工资基数，明确规定为遭受事故伤害或者患职业病前十二个月本人月平均缴费工资。而<山西省实施《工伤保险条例》办法>第二十二条第二款却规定本人工资基数却是复查出的前十二个月本人月平均缴费工资。很显然，<山西省实施《工伤保险条例》办法>第二十二条第二款更改了《工伤保险条例》关于本人工资的明确规定，二者存在冲突。

《工伤保险条例》属于行政法规，也是上位法，<山西省实施《工伤保险条例》办法>属于地方政府规章，也是下位法。根据《立法法》第八十八条第二款的规定，前者的效力肯定高于后者的效力；同时，鉴于<山西省实施《工伤保险条例》办法>第二十二条第二款与《工伤保险条例》相冲突，所以也应当属于《立法法》第九十七条规定的被改变或被撤销对象，更谈不上适用了。

撰稿人：山西晋义律师事务所律师郭俊

2018年12月13日