《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》将并非出于犯罪嫌疑人主动而是在公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友后,将犯罪嫌疑人送去投案的,规定为视为自动投案。代理人认为,此条的明确两点(1)是否认定自动投案,重在看犯罪嫌疑人系自愿而非主动;(2)公安机关通知犯罪嫌疑人家属,应该是明确告知了犯罪嫌疑人所犯的相关罪行以及厉害关系,希望家属加以劝告并得以自愿投案。

相比此条,公安机关直接通知犯罪嫌疑人,犯罪嫌疑人然后投案的,同样应该被认定为自动投案。因为,最终投案都是在公安机关未能对其加以完全控制的情况下,通过某种方式,使嫌疑人最终能够自愿投案的。

我们认为,自首制度意义在于通过对自首的犯罪嫌疑人减轻和从轻处罚,从而鼓励其归案并接受法律的惩处、教育,以免继续危害社会。而如果将公安机关(电话、短信)通知犯罪嫌疑人,犯罪嫌疑人投案,否定系自动投案,进而否定系自首,将直接导致司法实践中是否为自首认定的困难,使犯罪嫌疑人碰到公安电话通知的情况下,需要思考自己之后需在何时、何地、何种情况下投案,才算是自动投案。这必将严重违背自首制度之本意。

如果该范例一开,并公诸于世,当犯罪嫌疑人怀疑可能系公安的电话时,其可能会有如下行为:(1)不接该电话,然后等一段时间后,主动回电,并明确提问对方是否是公安,如果是,那么就主动表明将去投案并确实去投了案;(2)接了电话,才知道是公安后,立即逃跑,并在一定时间后,再回公安电话并表示愿意投案,并最终投案;(3)接了电话,才知道是公安后,立即逃跑,然后在其他公安局或派出所投案;(4)怀疑是公安电话后,自己不接,而是要求旁边的亲友接听,然后再和亲友一并前往。这几种情况,是否系自首呢?如果是,那么就说明只要公安人员电话通知(更可怕的是短信通知,因为一般无法拒收)了犯罪嫌疑人,其在任何时候、任何地点、以及其他任何情况下,向公安投案并如实交代所犯罪行的,均不被认定为自首。这就意味着,公安对其电话通知之时,将系刑法自首制度自动不被适用之时,犯罪嫌疑人将不在有任何可能基于自首制度而得到从轻或减轻处罚,这样的规定难道不荒唐?而另一种情况,如果是或者是部分是,那么导致犯罪嫌疑人在接到电话后,还需要去思考选择一个合适的方式去投案,才算自首,这不是更加荒唐?两个答案均会进一步得出荒唐的结论。那么作为一个只能得出荒唐结论的有关刑法自首制度的具体适用规定,其本身存在难道还具有一点点合理性吗?