代 理 词
审判长、审判员：
我受山西晋义律师事务所的指派，受XX集团建设有限公司的委托，任其二审诉讼代理人。现根据现有证据并结合原判，代理人提出如下代理意见：
一、原判关于“本案涉及村集体财产，上诉人应就招标文件工程超标数额及原因予以证明，而上诉人未能提供证据证明，应承担举证不能的责任”的本院认为是错误的。
法律面前人人平等，财产所有权平等保护，是法律最基本的精神。不能因为是村集体的财产，而加以超越法律之外的特殊保护，这是其一。
在这里，上诉人要重点澄清的是，上诉人在一审时已就原判上述问题提供相应证据以支撑我方主张。上诉人对此提供的证据有：1、招标文件；2、《中标通知书》；3、2012年10月18日《工程承包合同》；4、《工程量核实主材价格签证单》；5、某某某村2012年度创卫工程《工程结算审查报告书》。上述五份证据，完整且客观地反映了工程量（工程内容与数量）的逐步增加过程。
首先、招标文件第一章《投标人须知》之《招标须知前附表》1.1.4项目名称及概况、《某某某村创卫工程街巷道硬化及自来水改造工程施工招标公告》载明的招标范围、《中标通知书》载明的工程名称都将本案招标工程范围和内容限定为“街、巷、道硬化及自来水改造工程”。而招标文件中的《某某某村道路排工程明细表》及图纸，更是将上述工程范围和内容中的工程数量也进一步限定。
其次、《工程承包合同》本应针对招标文件所载明的工程范围和内容签订，但在实际签订时，被上诉人又在原招标范围基础上增加了“人行道砖铺设、小型混凝土护坡、部分花池、花栏墙、树坑、涵渠”这些工程内容。同时，招标文件中的《某某某村道路排工程明细表》及图纸，也从反向佐证了上述工程范围和内容确实不在招标范围之内。
最后、在实际施工中，除对《工程承包合同》约定的工程范围和内容施工外，被上诉人又在该工程范围和内容基础上增加了工程数量。
1、就街、巷、道路面硬化来讲，招标文件原定的10490.8平米路面增加为20930平米，比原定超一倍。
2、再就所硬化灰土路基层厚度来讲，招标文件确定为22厘米，但据《工程量核实主材价格签证单》显示，因为道路实际情况不一，所以出现了厚度增加为23厘米的有2051平米，厚度增加为30厘米的有8566平米，厚度增加为40厘米的有995平米，厚度增加为45厘米的有800平米，厚度增加为50厘米的有1061平米。
3、再就自来水改造工程土建中人工挖槽来讲，招标文件为长2000米*宽1米*深0.9米总计1800立方米，然而，《工程量核实主材价格签证单》记载的实际施工中已经增加为3190立方米，也就是说沟槽的长宽深根据具体情况都已发生增加。
4、当然，其他的增加因为分布太细，已经渗入每一项工程内容当中，就不再一一列举，仅就比较直观的增加向法庭强调。同时，本案全部增加，已经得到了上诉人、被上诉人以及该工程监理单位的共同确认。
所以，原判认为上诉人未举证或举证不能的认定不符合事实，请合议庭分辨并纠正之。
二、原判以“按照《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，从村集体经济所得收益、村集体公益事业的兴办及建设承包方案，需要经村民会议讨论决定方可办理。该工程作为村集体公益事业就建设工程承包合同内容尤其是竣工后结算价超过中标价将近三倍时未经过村民会议或村民代表会议等民主议定程序讨论，侵害到村集体成员权益”，作为不支持上诉人诉讼请求的理由是错误的。
首先、原判虽然列举了本理由，但是并未认定本案招投标工程合同以及未招投标工程合同的性质，是有效？是无效？还是其他。
其次、合同法司法解释二明确规定，无效合同所违反的强制性规定必须是效力性规定。但就原判列举的《中华人民共和国村民委员会组织法》各条来看，该明显是为了明晰村民大会与村民委员会的性质和内部运作机制，约束村民委员会有所为及有所不为的履职行为，很显然该规定属于管理性规范，而非效力性规范。
最后、本案建设工程合同有效与否，上诉人均有权利获得工程款。
如果原判确认本案合同有效，那么原判理应判决支持上诉人的诉讼请求自不待言。如果原判确认本案合同无效，那么原判判决就能理所当然地驳回上诉人诉讼请求吗？答案是否定的。因为建设工程施工合同司法解释一明确规定，建设施工合同无效后，作为施工方仍然有权利获得相应工程款。
所以，原判所引用的《中华人民共和国村民委员会组织法》法条和说理，均未确认本案合同的效力；同时，本案合同的效力与工程款给付与否并无因果联系，原判以本条为由驳回上诉请求必然是错误的。
三、原判理当撤销，上诉人的诉讼请求应当全部予以支持。
1、本案三份建设合同文件上公章及签字均规范，从形式要件上可以看出上诉人与被上诉人对合同内容的合意。
2、计价依据已由上诉人与被上诉人在合同条款中一致认可。
虽然，创卫工程招标文件中标通知书载明189余万元，但招标文件的投标人须知中又列明了计价方式是依据国家、省、市各级政府部门制定的工程造价测算依据，并且该计价依据在已招投标工程合同条款中予以进一步确认和体现。
3、工程范围及工作量也均一致认可。
就拿本案创卫工程来讲，当时招标的范围仅限于本村路面硬化及自来水改造工程。但，双方就此签订书面工程承包合同时，在原工程范围的基础上增加新的工程；在其后的实际施工中，被上诉人在增加后的工程范围基础上，又增加了新的工程。同时，在工程量方面，被上诉人在工地出现无法预料的复杂情况下，又对工程长度、宽度、厚度、面积、体积作了符合工程需要的增加。这些增加中很直观的增加，已在本代理词第一项予以列明，在此不再赘述。
4、本案结算审查报告书已经过上诉人、被上诉人以及被上诉人聘请的工程监理MM公司的一致确认并以工程签证单为凭。
MM公司是被上诉人全程聘请的公司，与被上诉人有利害关系。如果非要说该公司所向优劣关系来讲，上诉人在工程全程尤其是工程签证、结算审查报告中丝毫不占优势，这个情况也佐证了本案工程签证单及结算审查报告的客观性、真实性。
5、工程完工至今，被上诉人一直在付款；同时，本案未付款项也已经列入被上诉人应付款账目。这再次印证了被上诉人对本案所涉工程款是肯定和认可的。
6、招投标过程中，除上诉人与被上诉人双方外，还有其他投标单位，还有政府主管部门派出所、国土局等单位派员在场并将全程予以客观记录。所以说，透明度、公正性是毋庸置疑的。
7、建设工程施工合同司法解释已对拖欠工程款的利息作出了规定，也请一并支持。
综合以上全部意见，原判的错误之处昭然若揭。为此，请合议庭能够采纳代理人意见，审慎对待本案、公正裁决！
谢谢！
代理人：山西晋义律师事务所
郭俊律师
2019年6月11日
