【申请人诉称】
申请人（秦某某）于2006年5月在被申请人（燃气公司）处工作，任职收银员。根据法律规定，在工作期间，被申请人应当为申请人缴纳社会保险，但被申请人没有按期依法缴纳，系在2008年才为申请人办理社会保险，申请人多次要求被申请人予以补交，被申请人予以拒绝。申请人在被申请人处工作期间实行“三班倒”工作制度，即上班12小时，休息24小时。根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，被申请人制定的制度必然导致工作时间超时，产生加班，同时导致法定节假日加班的事实。申请人存在加班的事实，但被申请人没有给付加班工资。申请人在被申请人处工作12年，12年期间没有休过年休假。根据《职工带薪年休假条例》的规定，被申请人应当给付年休假工作报酬。被申请人没有依据条例履行，且解除申请人与被申请人的劳动关系，故申请仲裁，仲裁请求：1.裁决被申请人给付申请人赔偿金49313.28元；2.裁决被申请人给付申请人加班工资349934.25元；3.裁决被申请人给付申请人未休年休假工资7558元。
【被申请人辩称】
第一，申请人严重违反规章制度，答辩人据此解除劳动合同，不需支付赔偿金。申请人自2018年3月23日开始，未向答辩人履行任何请假手续，擅自离岗超过7天。根据《员工手册》的规定，申请人的行为构成严重违纪， 答辩人据此解除劳动关系，根据《劳动合同法》的相关规定，申请人无权主张赔偿金。
第二，申请人无权主张加班费。根据《员工手册》关于工作时间的规定，员工午休时间为一个半小时至两个小时，因此申请人每个班工作时间不超过十小时，总工作时长没有超过法律规定的上线，且一个月内至少有10个休息日，即周六周日已经获得合理的调休。
第三,申请人在建立劳动关系时,就已经对其工作时间和工作内容有明确的认识, “三班倒”的工作方式中,包括值夜班,夜班期间仅有零星加气业务,具有较强的值班性质,劳动强度远低于一般生产劳动,值夜班期间可以休息。值班不同于加班，值班期间劳动报酬不应按照加班的法律规定执行，且答辩人已支付了夜班工资作为补贴。
第四，申请人应举证证明法定节假日的加班事实及具体加班时间。因申请人主张采用“三班倒”的工作方式，即使存在法定节假日加班，申请人仅加班了其中的三分之一，且答辩人已经支付了正常工资，应仅就200%部分支付。
第五，申请人主张年休假工资不合理。申请人自2018年3月解除劳动合同，仅有权主张2017年的年假工资，年休假天数为10天，根据劳动合同的约定，申请人的基本工资为1400元，年休假工资的计算，应该以此为依据。
【仲裁查明】
1.申请人于2006年到被申请人单位工作，在被申请人单位所属加气站从事收银员工作。双方最后一次签订劳动合同时间为2016年1月1日，劳动合同期限为无固定期限。
2.2018年3月申请人多次向被申请人提出要求支付加班费无果后，停止工作。3月30日，被申请人以申请人旷工为由，以电话及电子文件形式通知申请人与其解除劳动关系。
3.被申请人提供的工资明细证明，申请人的工资结构中包括工龄工资、加班工资及夜班工资。
4.申请人在规定的时间内未提供出其在被申请人单位工作期间，法定假日加班的其他相关证据。
5.申请人在被申请人单位工作期间，被申请人未安排申请人休年假，也未支付未休年假相应工资。
6.申请人在被申请人单位连续工作11年零10个月；申请人解除劳动合同前一个月工资为2054.83元。
【仲裁裁决】
1.申请人与被申请人之间存在劳动关系；因被申请人支付的工资构成中包括工龄工资、加班工资及夜班补助等，且申请人未举证证实其法定假日加班事实，故申请人以此作为与被申请人解除劳动关系的理由不能成立，因此停止工作，被被申请人单位依照规章制度解除劳动关系不违背法律规定。所以申请人要求被申请人支付赔偿金于法无据。申请人主张的加班工资等请求，因证据不足，本委不予保护。
2.申请人在被申请人单位工作超过一年，应依法给予申请人不休年休假补偿工资的相关待遇。所以被申请人单位应支付申请人10天未休年休假补偿工资，按月工资2054.83元计算为1889.40元；其他期间的未休年假待遇，因已超过仲裁时效，且被申请人提出了时效抗辩，本委不予保护。
【一审诉讼】
1.申请人不服仲裁裁决，向区人民法院提起诉讼，诉讼请求是：判令被告给付原告2018年3月份工资1700.88元；给付原告经济补偿金24657.96元；给付原告因违法解除劳动合同赔偿金24657.96元；给付原告加班费349934.25；给付原告年休假工资6612.9元。
2被告辩称：3月份工资是因原告旷工导致不能发放，应扣除旷工期间的工资。因原告违反单位工作制度，不需要给付经济补偿金和赔偿金；原告无权主张加班费；原告应举证证实法定假日的加班时间，如果存在节假日加班，单位只承担三分之一的部分，且应以当时的工资进行计算。原告仅有权主张解除劳动合同前一年的年休假工资。
3.一审法院认定与判决：1）原告因违反单位规章制度，被告因此解除与其的劳动关系并无不当。据此，原告请求支付经济补偿金、赔偿金及2018年3月份工资于法无据，本院不予支持。2）原告未提供确实充分的证据证明工作期间存在加班的事实，其请求支付加班费，本院不予支持。3）被告未安排原告工作期间带薪休假，应给与相应补偿，经计算为1889.50元。4）驳回原告其他诉讼请求。
【二审诉讼】
1.原告不服一审判决，提出上诉，上诉请求是：撤销一审判决；依法改判被上诉人给付上诉人3月份工资1700.88元、给付经济补偿金24657.96元、给付违法解除劳动合同赔偿金24657.96元、给付加班费349934.25元、给付年休假（70天）工资6612.9元。
2.被上诉人辩称：3月份工资暂时未发放是因上诉人的过错所造成的，且因原告存在旷工，不应全额发放；因上诉人严重违反了规章制度，被上诉人依法解除劳动合同，不应再支付补偿金和赔偿金；原审判决正确，应予维持。
3.二审法院认定与判决：1）因上诉人在仲裁时未提出给付3月份工资的请求，本案不予审理，上诉人可以另行主张权利；2）双方诉争的规章制度记载于《员工手册》，被上诉人出具了上诉人的“《员工手册》确认签收表”复印件，其书面文档上的签章为“秦某某”。经核实，此复印件与被上诉人存档的员工签收电子扫描件一致，《员工手册》已实际交付劳动者，用人单位已经完成对劳动者的公示义务。上诉人虽然主张不是其本人签名，却未能提出充分反驳证据，应当对此书证予以确认。且劳动纪律是用人单位为形成和维持生产经营秩序、保证劳动合同得以履行，要求全体员工必须共同遵守的规则，是劳动者应当遵守的勤勉义务与基本职业准则，即便不明确规定在用人单位的规章制度中，也理应得到劳动者的认可并严格遵守。劳动者不能以用人单位没有明确的规定制度并告知而豁免。本案中，上诉人在未获单位批准擅自多日不上班的行为应当视为严重违反规章制度，一审认定被上诉人依法解除与上诉人劳动关系正确，上诉人请求给付赔偿金的诉求缺少事实及法律依据，本院不予支持。3）关于经济补偿金的诉求，因上诉人在二审庭审中明确放弃，故此项诉求，本院亦不予审查。4）关于上诉人主张的延长工作时间和节假日加班工资问题，因上诉人未能提供充分有效的证据证明，且被上诉人提供的工资表显示，已包含“加班工资”与“夜班工资”，故上诉人的此项请求，本院不予确认。5）关于上诉人要求支付年休假工资的主张，由于被上诉人在仲裁及诉讼期间均提出时效抗辩，一审保护上诉人2017年休假工资的认定正确，应予维持。6）驳回上诉，维持原判。
【律师评析】
1.关于劳动合同解除问题
1）从仲裁委查明：“2018年3月申请人多次向被申请人提出要求支付加班费无果后，停止工作，3月30日，被申请人单位以申请人旷工为由，以电话及电子文件形式通知申请人与其解除劳动关系”上看，本案是因为用人单位没有为劳动者补交2018年之前的社会保险、没有支付延长工作时间加点工资和法定休假日加班工资、没有支付年休假工资报酬，劳动者索要无果后，未再上班；用人单位以劳动者未履行请假手续，擅自离岗7天，违反规章制度，提出解除劳动关系。由此证明，劳动者解除劳动合同在先，用人单位解除劳动合同在后。
2）如果用人单位未依法为劳动者补交社会保险费、未及时足额支付加班费和年休假工作报酬，劳动者有权解除劳动合同，则本案劳动合同的解除就是因用人单位有违法行为，而被劳动者依法解除。
3）用人单位不予补交2018年之前的社会保险费，属于未依法为劳动者缴纳社会保险费；用人单位未支付年休假工作报酬，属于未及时足额支付劳动报酬。依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项和第（三）项的规定，劳动者有权提出解除劳动合同。
4）根据以上事实和法律规定，本案的劳动关系是因用人单位存在违法情形，劳动者依法先解除了劳动合同。用人单位的后续解除和通知没有法律效力。
2.关于经济补偿和赔偿金问题
1）由于本案是劳动者依法解除的劳动合同，所以劳动者有权要求用人单位支付经济补偿。而因不承认是用人单位解除的劳动合同，所以不能提出给付赔偿金的主张。所以仲裁时劳动者要求用人单位支付赔偿金的主张是错误的，因此导致仲裁、一审和二审均对支付赔偿金的主张不予保护。但仲裁、一审和二审不予保护的理由值得商榷。
2）根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，经济补偿与赔偿金不能同时主张，所以一审时，劳动者要求支付经济补偿的主张未被支持。但不予支持的理由不对，不是因为用人单位没有违法解除劳动合同，而应当是因为仲裁时劳动者没有主张支付经济补偿的请求。
3）二审时，法官释明劳动者在经济补偿和赔偿金中选择其一，劳动者认为是用人单位违法解除的劳动合同，用人单位应当支付赔偿金，所以选择主张支付赔偿金，放弃了支付经济补偿。由于二审没有认定用人单位违法解除劳动合同，所以没有保护支付赔偿金的主张。
3.关于支付加班费问题
1）本案的加班费涉及两个方面，一个是工作日的加点工资，一个是法定休假日的加班工资。
2）由于用人单位承认实行“三班倒”的工作制度，即综合计算工时制，所以劳动者上班12小时、休息24小时，三天之内工作24小时、休息48小时，因此劳动者每月（30天）要工作240小时，超出综合计算工时制（每月工作167小时）规定的73小时。该73小时应当认定为加点工作，用人单位应当支付加点工资。仲裁、一审和二审法院既认定劳动者未提供确实充分的证据证明存在加班的事实，又认定用人单位提供的工资表显示，当事人按月领取的工资已包含“加班工资”与“夜班工资”。到底是当事人未举证证明有加班，还是用人单位已经支付了加班工资，均没有论述清楚。
3）由于劳动者实行“三班倒”工作制度，用人单位全年不放假，所以劳动者每年有三分之一的时间上班，三分之二的时间休息，而全年法定休假日为11天，264小时，所以劳动者每年有88小时的法定休假日在上班，用人单位应支付该88小时的加班费。且用人单位也在答辩时辩称，如果存在节假日加班，单位只承担三分之一的部分。
4.关于年休假工作报酬问题
根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”的规定，本案中2016年的年休假可以在2017年安排，即2017年劳动者有权享受20天的带薪年休假。所以仲裁、一审、二审只保护10天年休假工作报酬是不对的， 应当保护20天年休假工作报酬。
5.关于支付3月份工资问题
由于仲裁时未提出支付3月份工资请求，所以在一审、二审提出后未予审理和支持，是正确的。但一审判决未说明理由。
【本案应如何处理】
1.劳动者可以申请再审，求得再审法院重新认定本案为劳动者依法解除劳动合同，从而有权要求用人单位支付经济补偿。
2.由于2016年的年休假可以在2017年安排休假，因用人单位未予安排，所以再审时可以主张支付20天的年休假工作报酬。
3.如果劳动者能够取得未支付加点工资、法定休假日加班工资的有效证据和《员工手册确认签收表》上的签名确实不是本人所签署的有效证据（且用人单位未提供原件，也未经过鉴定），再审时有获得采信和支持该诉讼请求的希望。
4.如果再审胜诉，劳动者可以重新申请仲裁，请求用人单位支付2018年3月份工资和经济补偿或者赔偿金（员工手册未公示）。
5.如果劳动者认为是用人单位违法解除劳动合同，主张用人单位支付赔偿金，经过审理认定用人单位没有违法解除劳动合同、不应当支付赔偿金，但用人单位依法应当支付经济补偿的，为了不增加诉累，法官应释明当事人是否变更诉讼请求为支付经济补偿，并予以支持；如果劳动者不变更诉讼请求，被法院判决驳回支付赔偿金的请求后，劳动者有权重新申请仲裁，请求支付经济补偿。
附：本案法律文书案号
1、仲裁委《仲裁裁决书》松劳人仲（2018）第285号
2、一审法院《民事判决书》（2018）0702民初4865号
3、二审法院《民事判决书》（2019）吉07民终280号
