一、从主观是否明知他人实施信息网络犯罪进行辩护。

根据刑法规定,构成帮助信息网络犯罪活动罪,以明知他人利用信息网络实施犯罪为前提。实践中存在两种情形:一种情形是行为人确实不知道,只是疏于管理;另一种情形则是行为人虽然明知,但放任或者允许他人的犯罪行为,而司法机关又难以获得其明知的证据,导致刑事打击遇到障碍。因此,应当坚持主客观相一致原则,一般七种可以推定“明知”的情形:

一是经监管部门告知后仍然施有关行为的,即网信、电信、公安等监管部门告知行为人,他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪,仍然继续提供技术支持或者帮助的。考虑到实际监管执法情况,这里的“告知”不以书面形式为限。

二是接到举报后不履行法定管理职责的,即行为人接到举报,知道他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪,不按照网络安全法等法律法规履行停止提供服务、停止传输、消除等处置义务的。

三是交易价格或者方式明显异常的,即行为人的交易价格明显偏离市场价格,交易方式明显不符合市场规律的。

四是提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的,即行为人提供的程序、工具或者支持、帮助,不是正常生产生活和网络服务所需,只属于为违法犯罪活动提供帮助的专门服务的,比如建设“钓鱼网站”、制作专用木马程序等。

五是频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的。

六是为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。

七是其他足以认定行为人明知的情形。从以上可以看出,法律对于主观明知进行了较为详细的规定,如果嫌疑人并不具备上述主观明知的情况,应当不作为犯罪处理。但第七种情形作为兜底条款需要特别注意,如果不具备前六种情况,第七种情况需要特别慎重适用。


二、从是否达到入罪标准进行有效辩护。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”:

(一)为三个以上对象提供帮助的;

(二)支付结算金额二十万元以上的;

(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;

(四)违法所得一万元以上的;

(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;

(七)其他情节严重的情形。


实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”。


本条第一款规定的一般入罪标准,主要包括六个方面:

一是从提供帮助的范围考虑,对被帮助对象的数量规定了标准。

二是考虑提供支付结算帮助的行为,对支付结算金额规定了标准。

三是考虑提供投放广告等帮助的行为,对以投放广告等方式提供资金数额规定了标准。

四是从行为人违法所得考虑,规定了违法所得数额标准。

五是从行为人主观恶性考虑,规定了二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的情形。

六是考虑被帮助对象实施犯罪活动的情况,规定了被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的情形。


本条第二款明确规定了特殊入罪标准。按照传统的共犯理论,帮助行为构成犯罪以实行行为构成犯罪为前提,需要有共同的犯罪故意和犯罪行为。

但在网络犯罪中,一方面,网络犯罪形成比较完整的产业链,实行行为和帮助行为被分为若干个环节,相互紧密联系,又带有相对独立性,一定意义上不同于传统共犯的特点,通常不是“一对一”,而是“一对多”“多对多”,犯罪链条比较复杂,被害人也具有不特定性,有时很难完全查清全案各个环节;另一方面,网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为,其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用,社会危害性凸显,有的如果全案衡量,甚至超过实行行为。因此,为体现立法本意,本款明确在特殊情况下本罪可以不要求被帮助对象构成犯罪,同时作了适当限制:一是确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度。主要是为了避免侦查机关避重就轻、“点到为止”,在不深挖犯罪链条、查证共同犯罪的情况下即简单适用本罪追究刑事责任。二是入罪标准高于一般入罪标准,即数额标准达到五倍或者造成特别严重后果的,此时帮助行为本身就具有十分严重的社会危害性,达到单独刑事追究的程度。从以上可以看出,帮助信息网络犯罪有严格的入罪标准,应当优先从标准入手,认真分析是否达到相应的标准,从而衡量是否构成犯罪。


三、从帮助行为是否构成犯罪进行辩护。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定”。该条明确了本罪中被帮助对象实施犯罪的认定问题。根据刑法规定,构成本罪以被帮助对象构成犯罪为前提。本条参照最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的有关规定,明确被帮助对象实施的犯罪行为以可以确认为标准,对于尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的,不影响本罪的认定,以避免放纵对本罪的追究或者影响诉讼效率。辩护律师首先应当从嫌疑人帮助的上游犯罪进行有力辩护,如果帮助的上游行为不构成犯罪或者现有证据不足以证明帮助的行为构成犯罪,将直接导致帮助信息网络犯罪活动罪失去基础。


四、从不被批捕、不予起诉或者缓刑来辩护。检索的相关案例发现,帮助信息网络犯罪活动罪很大一部分案件会不被批捕,在审查批捕阶段取保候审,因为该罪一般的刑期在三年以下,有争取的很大空间。这就需要辩护律师提前介入,一方面尽力在刑事拘留阶段向公安机关提出取保的申请,如果无法成功及时在审查批捕7天的时间向检察官提出不予批捕的法律意见,争取取保候审。错过这个时期后期难度会越来越大。帮助信息网络犯罪活动罪不予起诉分为绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉。绝对不起诉一般指经过前期的侦查发现嫌疑人并不构成犯罪,比如不明知上游行为构成犯罪、上游行为不构成犯罪而提供帮助等。相对不起诉一般指虽然构成犯罪,但情节显著轻微,帮助信息网络犯罪活动罪一般需要认罪悔罪、退掉自己的获利,有的检察机关需要取得受害者的谅解,缴纳罚金等条件。存疑不起诉是指经过两次补充侦查后仍然没有达到事实清楚、证据确实充分的标准,这时检察机关会作出存疑不起诉的决定。