出租人依法可以诉请确认转租合同无效
浙江省宁波市江北区人民法院陈建贞法官，在2011年1月12日的《人民法院报》理论周刊析疑断案栏目，发表《未经出租人同意转租房屋--出租人能否诉请确认转租合同无效》的文章，文中叙述一案例：出租人甲和承租人乙签订租期为一年的房屋租赁合同，后承租人乙在没有征得出租人甲同意的情况下，与次承租人丙签订了租期为二年的房屋转租合同。甲得知该转租之事后，各方当事人就转租一事进行了协商，但无法达成一致意向，甲遂向法院提起诉讼，其中有争议的一个诉讼请求是要求确认承租人乙与次承租人丙的转租合同无效。陈建贞同志在文章中经过分析，基于以下理由，认为出租人甲无权也无需请求法院确认转租合同无效：
1、转租合同是承租人乙与次承租人丙在自愿合法的基础上订立的，内容并没有合同法第五十二条规定的法定情形，因而转租合同并不是无效的合同，出租人甲自然就不享有诉请法院确认该转租合同无效的权利；
2、转租合同也不存在合同法第五十四条规定的可撤销的法定情形，所以，出租人甲也没有权利诉请法院撤销该转租合同；
3、基于合同的相对性规则，转租合同是承租人乙和次承租人丙之间的合同，所以转租合同并不因为出租人甲与承租人乙之间的主租赁合同的解除而丧失效力。无论承租人乙是否获得了出租人甲的同意，或者之后丧失了这种同意，都不影响转租合同的效力。故出租人甲没有直接对抗转租合同的权利；
4、出租人甲有权依照合同法第二百二十四条的规定，解除与承租人乙之间的租赁合同。解除租赁合同的判决生效后，承租人乙与次承租人丙如果不履行相应的配合义务，出租人甲可以申请法院强制执行。对次承租人丙来说，也并非没有相应的救济权利，他可以向合同相对方即转租合同的转租方乙主张赔偿损失。
总结陈建贞同志文章（以下简称陈文）的观点，简单地说，从实体法上讲，转租合同不存在法定无效或者可撤销的情形，而且转租合同独立于租赁合同而存在，租赁合同是否解除或出租人是否同意都不影响转租合同的效力，所以出租人甲要求确认转租合同无效的请求没有法律依据；从法律关系上讲，出租人甲不是转租合同的当事人，按照合同的相对性规则,无权就转租合同纠纷提出请求；从程序法上讲，出租人甲解除租赁合同即可收回租赁房屋，没有必要再确认转租合同无效。
针对陈文的观点， 我们也可以从这几个方面就该转租合同及相关的诉讼请求进行分析：
首先，未经出租人甲同意，事后也不予追认的转租合同，属于无效合同。合同法对租赁合同的定义是：出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。那么，房屋租赁合同就是把房屋作为租赁物的租赁合同。从物权的角度看，房屋租赁合同是房屋所有权人将一定期限内房屋使用和收益的权利转让给承租人，由承租人取得用益物权的合同。承租人以支付租金为代价，取得房屋的用益物权。转让用益物权很明显是所有权人对物权的一种处分，是所有权人处分权的一种体现。转让用益物权与转让所有权两者仅仅是转让的权利范围和期限不同而已，但是采用的形式和法理是相同的。转让用益物权转让了所有权四项权能中的占有权、使用权和收益权，而且有一定的期限，法律规定最长不得超过二十年。转让所有权则转让了包括处分权在内的四项全部权能，一般情况下是永久性转让。无论是用益物权，还是所有权，物权的转让通常采用合同的形式，除遵守物权法的规则外，还必须要遵守合同法的规则。所有权转让之后，物权的受让人在取得占有、使用、收益权利的同时，也取得了物的处分权，如果受让人再行转让物权，属于有权处分。用益物权转让之后，物权的受让人仅取得占有、使用和收益的权利，没有取得物的处分权，如果受让人再行转让该用益物权，必然会受到限制，私自转让的行为，一般情况下，属于无权处分。无处分权人，处分他人财产所订立的合同，在合同理论上，叫做效力待定合同。根据合同法第五十一条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。也就是说，这种合同须满足经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的两个法定条件后，才有效。如果确定不能满足法定条件的效力待定合同，当然属于无效合同。本案例中，承租人乙在没有取得处分权的情况下，私自处分用益物权，所订立的转租合同属于效力待定合同，所有权人，也就是出租人甲提出异议，并不予追认，法定有效的条件已经确定不能满足，这种转租合同必然属于无效合同。
其次，未经出租人甲同意，承租人乙私自处分用益物权，是对甲财产所有权的侵权行为。基于物权请求权，出租人甲有权宣告该侵权行为无效。转租合同正如陈文所述，是承租人乙和次承租人丙之间的合同，但并非与出租人甲无关。出租人甲虽然不是合同当事人，但合同关系的客体，即合同当事人交易的用益物权，是出租人甲在自己所有的房屋上设立的。依照物权法第一百一十七条的规定，承租人乙作为用益物权人，对他人所有的不动产，依法享有占有、使用和收益的权利，除此之外，再没有其他权利。承租人乙私自转租房屋给丙使用，是对房屋用益物权的再处分，明显超越了物权法第一百一十七条规定的用益物权人的权利范围，是对出租人甲房屋所有权的侵害，是物权法第四十条明令禁止的行为。对于被侵权人甲，法律也赋予了相应救济的权利。物权法第一百零六规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。第二百四十三条规定，不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息。在无效的转租合同中，承租人乙是无处分权人，次承租人丙是财产占有人，出租人甲是财产权利人。出租人甲在诉请次承租人丙返还原物的同时，诉请确认转租合同无效，是对相关法律事实的确认，是基于物权请求权提出的相关诉讼请求，并非是与承租人乙和次承租人丙之间的合同纠纷，根本不存在适用合同的相对性规则问题。确认转租合同无效的法律事实，是支持返还原物请求的基础事实。如果转租合同合法有效，次承租人丙则依据转租合同取得财产的用益物权，完全可以对抗所有权人甲的返回请求。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称房屋租赁司法解释）第十七条规定："因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。"从这一规定明显可以看出，转租合同是否有效，关系到次承租人对出租人解除合同时，有没有抗辩权。即使这种抗辩权附加了苛刻的条件，我们也可以看出转租合同效力对出租人能否收回租赁物的影响。对于司法解释给次承租人解除合同抗辩权的苛刻条件，以及解除租赁合同就要求次承租人返回租赁物，学界是有争议的。试想，如果承租人转租时经过了出租人的同意，转租合同有效，承租人因为拖欠租金或者其他法定或约定解除条件成就时，出租人要求解除租赁合同，次承租人在履行转租合同没有任何违约的情况下，出租人能否要求次承租人返回租赁物呢？其一，允不允许转租，或者终止与承租人之间的租赁合同，另行与次承租人签订租赁合同的决定权在出租人，既然出租人选择租赁合同和转租合同同时有效，那么承租人违约的后果要次承租人承担，明显不公平；其二，次承租人已经支付了租金以及履行了其他转租合同义务，而承租人收到租金后不支付给出租人，或者承租人有其他违约行为，导致出租人解除租赁合同，转租合同合法有效的情况下，要次承租人返还租赁物，道理不通；其三，在所有权和用益物权矛盾的时候，理论上讲，应当优先保护用益物权，而房屋租赁司法解释却选择了优先保护所有权。即使有这样的争议，也是建立在转租合同有效的基础上的。如果转租合同无效的话，出租人解除了租赁合同，次承租人返还租赁物是没有任何争议的。所以，出租人在诉请次承租人返还租赁物的诉讼中，先诉请确认转租合同无效是非常有必要的。
再次，仅解除租赁合同，无权要求第三人丙承担义务，即使有法院的生效判决，一般情况下，不能对案外人进行强制执行。按照诉讼法律关系的基本原理，人民法院在诉讼活动中调节的是当事人之间的社会关系，解决的也是当事人之间的矛盾纠纷，人民法院的生效法律文书所确定的也一定是当事人之间的权利和义务。只有当事人不履行生效法律文书所确定的义务时，对方当事人才可以申请人民法院强制执行该当事人，强制其履行义务。《民事诉讼法》第二百一十二条规定："发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。"如果有关单位或公民对执行案件有协助义务时，人民法院才可以通知其履行协助义务，拒不履行的，法院可以依法采取民事制裁措施或者强制执行措施。比如《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第58条规定："有关单位或公民持有法律文书指定交付的财物或票证，在接到人民法院协助执行通知书或通知书后，协同被执行人转移财物或票证的，人民法院有权责令其限期追回；逾期未追回的，应当裁定其承担赔偿责任。"第59规定："被执行人的财产经拍卖、变卖或裁定以物抵债后，需从现占有人处交付给买受人或申请执行人的，适用民事诉讼法第二百二十八条、第二百二十九条和本规定57条、58条的规定。"这些规定中人民法院可以对其采取措施的案外人，明显是与案件没有任何利害关系，仅仅是有协助义务的单位或公民。如果案外人对强制执行案件的标的物存在利害关系，甚至有直接的权利义务关系，法律不可能剥夺其诉讼权利，直接由法院强制执行。在诉讼法律程序的设计上，诉讼阶段发现有利害关系案外人的，法院可以通知其作为第三人参加诉讼，利害关系人也可以自己申请参加诉讼；在执行阶段，法律允许案外人提出异议，并赋予其申请再审的权利。本案中，陈文认为出租人甲解除了与承租人乙之间的租赁合同，就能要求次承租人丙返回财产，甚至不经判决即可对丙强制执行。这一观点，笔者实在不敢苟同。按照陈文对合同的相对性规则在此的运用，租赁合同是出租人甲与承租人乙之间的合同，租赁合同解除与否，又怎么能够约束不是合同当事人的丙呢？本案中，出租人甲如果只诉请解除与承租人乙之间的租赁合同，即使法院支持了出租人甲的这一诉讼请求，生效的法律文书也只能给承租人乙设定义务，对次承租人丙来说，只是案外人而已。那么，在执行阶段是不能依据这样的生效法律文书强制执行案外人丙的。因为丙不是与案件无关的协助义务人，在转租合同有效的情况下，还是合法的用益物权人，是执行标的物的合法权利人，与案件的处理结果存在着利害关系，甚至有直接的权利义务关系，剥夺其诉讼权利直接对其强制执行，明显是违法的。为了彻底解决租赁合同纠纷中对转租合同的影响，司法解释规定人民法院根据案件的具体情况，可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。房屋租赁司法解释第十六条规定："出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。"从司法解释这一规定中，不但可以看出权威机关对次承租人诉讼地位的界定，他是有利害关系的第三人，绝对不是可以被强制执行的协助义务人，我们还可以看出最高人民法院对出租人提出转租合同无效的诉请也是持肯定态度的，无论出租人在六个月内提出异议法院予以支持，还是在六个月内未提出异议法院不予支持。
综上所述，笔者认为承租人未经出租人同意进行转租，是对出租人所有权的侵权行为，基于物权请求权，承租人有权诉请确认转租合同无效。
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