作者：北京圣运律师事务所库建辉律师 13810752869

案情梗概：

2001年3月，王国强（化名）从北京本地人李小海（化名）处租的门面房两间，一间用来自营餐馆，另外一间用来转租赚取差价款，后赵子福（化名）与王国强签订房屋承租合同，合同约定：赵子福每年交纳房租费用21万元，门面房用来经营销售卷烟制品，由王国强负责为其办理各种经营许可证件。合同签订后，双方均履行了合同规定的权利义务。王国强以自己的名义为赵子福办理了烟草专卖零售许可证及其他各种经营证件。

2010年5月，房屋承租双方合同到期并续签了合同，同年9月，王国强在烟草局审核烟草专卖零售许可证后继续提高给赵子福使用。同年11月，赵子福因在经营过程中出售假烟被公安部门抓获，王国强也被公安机关传唤后羁押。王国强对赵子福销售假烟并不知情。同年12月，两人因涉嫌非法经营罪被逮捕。

本案王某出借烟草专卖证件是否构成犯罪？

法律分析：

一、非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

主观要件

　　本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

认定

　　1、本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。

　　2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。

　　3、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

二、《中华人民共和国烟草专卖法》

第三十九条伪造、变造、买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

但本案中王某并无伪造、变造、买卖烟草专卖经营许可证，只实施了出借行为。

三、《烟草专卖许可证管理办法》

第四十二条 任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。

第四十五条 有下列情形之一的，发证机关可以责令持证人暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格：

....

（二）买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证的；

.....

四、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》实施日期：2010年3月26日。

第一条

......

违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

......

第六条

明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。

......

综合以上法律规定可知，王国强在最高法与最高检的司法解释实施前出借烟草专卖许可证件的行为不构成犯罪，行政机关可以对其进行行政处罚，吊销其经营许可证件，并处于罚款，但在司法解释实施后，其行为与赵子福的无证非法经营构成了共同犯罪。