这是一起诈骗案的辩护词，这个案子，律师做了无罪辩护，但是一审判了被告人有期徒刑十年。二审，本律师继续代理，仍作无罪辩护，上海市高级法院裁定发回重审。再次开庭时，公诉变成了自诉，以侵占罪判了被告人有期徒刑三年。被告人再次上诉，辩护人仍作无罪辩护，二审维持原判。后两次开庭的辩护词将随后登录。 审判长、审判员： 上海市允正律师事务所依法指派我担任被告人向的辩护人。在多次会见被告人，取证调查的基础上，今天又参加了庭审调查。本辩护人认为，指控 下犯诈骗罪证据不足。现发表辩护词如下： 首先，辩护人要指出的是，被告人与被害人不仅仅是很好的朋友，被害人的弟弟与被告人正在恋爱，并以夫妻名义同居。被告人与被害人互相之间彼此信任，两人的存折互相之间交替使用。因此根本不存在被告人骗取被害人的存折的事实。 其次，起诉书指控“2002年1月X以W名义” 将W在上海西南明园实业发展有限公司购买的两套房子“退还给开发商”，将房款划入自己的帐户，并将其中的28万元“占为己有”。出售“步高苑”房款中，又有10万元被X“占为己有”。但法庭调查的事实清楚的告诉我们： 1、被告人为W的演唱会支付了以下款项： 租用大剧场中剧场： 5月29日 发票 25600元； 马克西姆用餐： 5月17日 现金解款单 5000元， 6月8日 发票 25000元， 6月9日 发票 5300元； 聘请广播交响乐团： 5月22日 发票 10000元， 6月14日 现金解款单 40000元； 上海石鼓商务服务有限公司： 6月19日 进帐单 40730元。 2、W的丈夫为在上海进行投资，通过被告人聘请律师开展工作，为此，被告人向律师事务所支付聘请律师费用： 3月26日律师事务所开出发票，金额62075.75元， 4月11日律师事务所开出发票，金额22348.17元， 3、查核报告证明：2002年3月18日，被告人存入W中行定期帐户人民币：40000，4月9日存入W中行定期帐户：美金10300元，（按汇率1：8.28计合人民币85284元）两项合计：125284元； 以上所有合计为：361337.92元。 4、起诉书认定：被告人在收到出售“明园” 的房款后以其他一些名义打入被害人W帐户或给付现金17万元，而被害人W当庭说的很清楚，收到的是27万元。 5、公诉人提供的证据证明，被告人付给演唱会主持人人民币2000元，港币2000元；付给某某某港币1000元。 综上所述，被告人在截留了位房款38万元后，为王的演唱会支付的费用、支付的律师费用、以及存入 为的帐户和交给无的现金总计人民币483337.92元，港币3000元。（这个数额不包括起诉书认定的17万元） 作为被告人的辩护人，我已注意到了公诉人和望称，被害人已将所有费用以现金给了被告人，让被告人去支付。但整个法庭调查，我没有见到王给被告人钱的任何证据。 第三、起诉书指控被告人“骗得他人钱款共计人民币200余万元”。这200万元有两部分构成，一个是38万元，对于这38万元，我已作了清楚的说明。其余162万元，首先要说明，这个钱已如数还掉。这个钱是因为他人向被告人借钱，被告人在没有征的 望同意的情况下借给了他人，由于某种原因他人没有及时归还，为了搪塞望，被告人涂改了存折记录。客观的分析，被告人的这种行为，客观上是欺骗了 望，但主观上没有占有的故意。 1、出借的钱款本来就在被告人处。这是出售“步高苑”获得的款项，存入被告人存折后，又转入被害人存折。（查核报告说的很清楚）而被害人存折又保存在被告人处。 2、当被害人向被告人要回存折时，被告人怕借钱的事被被害人知道，于是涂改了存折记录，（被害人要回存折是为了转存20万送给被告人）以搪塞被害人。 综上所述，辩护人认为：被告人为了帮被害人开好演唱会，也为了在被害人面前表现出自己很有社会活动能力，没有及时将被害人的房款存入被害人的存折，而是以赞助费的名义给被害人和支付演唱会等的费用，这是一种欺骗，同时也伤害了被害人。但是从案子的整体情况来看，被告人与被害人当时是亲属关系，互相间又很信任，被告人擅自提走被害人存款，只是为了借给他人，而并没占有的故意。因此，指控被告人犯诈骗罪证据不足且被害人没有受到损失。 辩护人的这一辩护意见请法庭予以考虑，以对被告人作出公正判决。 辩护人：上海市允正律师事务所 陆 欣律师 2003年3月7日 二审辩护词 X 诈骗案二审辩护词
审判长、审判员：
作为被告人一审的辩护人，仔细研读了一审判决书，我为这一悖离事实和法律的判决感到遗憾。今天我依法出庭，又一次参加了庭审调查，更证明了我一审时的判断，被告人X主观上没有占有的故意，客观上没有占有的事实，因此，指控被告人X犯诈骗罪不能成立。
一，辩护人首先要指出的是，被告人和W有着不一般的关系。这种关系并不是起诉书所说，是为达到某种犯罪目的而故意去博取的。被告人是W的准弟媳，是W亲自为他们主持了订婚仪式。W就姐弟两人，且父母过世时，他们姐弟年纪尚小，姐弟相依为命。因此，W将弟媳视为亲人。W作为一个名人，经常接触一些社会上的名流，一些很重要的交际场合都能带着被告人一起参加，并把被告人介绍给自己的朋友。所谓被害人的弟弟与被告人虽是未婚夫妻，但已经以夫妻名义同居。真是基于这一关系，被告人与所谓被害人关系亲密、互相信任。所谓被害人的很多事情都是被告人帮着做的，两人的存折互相之间交替使用。俩人即使一起去银行从所谓被害人的存折中取款，也是由被告人签字。因此根本不存在被告人骗取所谓被害人的存折和为博取其信任而虚构“事实”的事实。
　　二、针对一审判决认定的第一节“犯罪事实”中“将房款中的人民币24万余元非法占为己有”的辩护
　　诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，其关键是将他人财物非法占为己有。被告人X有没有非法占有所谓被害人的房款，法庭调查的结果很清楚，被告人X没有占有所谓被害人的一分钱的事实。
　　一审判决称：对X及辩护人所提的X为华欣公司支付律师费人民币8万余元一事，因缺少华欣公司与律师事务所签定的委托合同这一关键证据，且W亦否认委托律师，故本院对X以房款代W支付律师费的辩解不予采信。
　　对于一审判决的这一认定，我提请法庭注意四点：
　　1、不能因为“W亦否认委托律师”就不顾事实的“不予采信”。W与X都是本案的当事人，是对立的双方。不能因为X是被告人，她的话就不予采信。而所谓的被害人W所说就有可信度。这里的关键是：是否有证据证明W或其丈夫请律师为其服务？律师有否为其提供了服务？X有否支付了费用？W有否另外给过X费用？
　　2、一审庭审中，以下事实查得很清楚：X和W作为W丈夫公司的联络员，在上海为他们的投资作调研；W自己也承认与律师一起去过有关部门做过调研；律师向他们提供了有关合作公司的资料和可行性报告；W丈夫发传真对律师的工作的肯定。如果律师没有为其提供服务，他们又为何要感谢律师为他们所做的工作；如果他们没有聘请律师，又为何要说合作的很愉快。
　　3、根据我国法律的规定，合同有两种形式，一种为书面合同，一种为口头合同，一审判决以“缺少华欣公司与律师事务所签定的委托合同这一关键证据，且W亦否认委托律师”，不能对抗律师为W和其丈夫的公司所提供法律服务和X支付费用这一被证据所证明的事实。
　　4、直至现在，W也不能提供她给过X现金的任何证据。W既然没有给过X其他的钱，那么，X当然是用房款钱支付的律师费。生活常识告诉我们，X不可能用自己的钱去替W付律师费，而自己再去“诈骗” W。
　　因此，这8万余元应当认定为：X是用房款钱替W和其丈夫支付的律师费。
　　一审判决称：W所称交给X现金用于支付演唱会相关人员劳务费和剧场、酒会费用的陈述，得到了证人周琳、华迅、徐伟光、林友声、姜必群、张民群、杜爱萍证言的间接印证，X在向史杏菊要支票时亦称W已给其现金支付乐团费用；故W的陈述可以认定，本院对X以房款代W支付演唱会费用的辩解不予采信。
　　对于一审判决对这一节的认定，辩护人提请法庭注意这样一个事实，即证人周琳、华迅、徐伟光、林友声、姜必群、张民权所说的：W交给X现金用于支付演唱会相关人员劳务费和剧场、酒会费用，都是系从W处听来的。审查这些证人证言的来源，都是来源于W，其证明的效力就不言而语了。用W告诉他们的“事实”来证明W所说是事实。这样的证词根本就不具备法律效力。且又没有任何其他的证据能印证他们的这一说法。传来证据不能作为定案的依据，这一常识性的知识我想大家都懂。
　　史杏菊是W的婆婆，杜爱萍是W的保姆，这些亲戚、利害关系人都能作为证人？！而她们的证言同样也都得不到其他证据的印证。
　　W为演唱会投入了多少？支出了多少？赢利了多少？交了多少税？W能说清楚吗？起诉书指控“2002年1月X以W名义” 将W在上海西南明园实业发展有限公司购买的两套房子“退还给开发商”，将房款划入自己的帐户，并将其中的28万元“占为己有”。出售“步高苑”房款中，又有10万元被夏“占为己有”。可见起诉书并没有说W还有其他钱被X所“骗”。W有证据证明什么时候、什么地点、是一次还是几次给了被告人多少钱吗？W不能。一审时W说的很清楚：要回存折是为了转存20万送给被告人。W是一个受过高等教育的人，不会糊涂到自己的钱被骗了，还要送钱给骗子。辩护人记得很清楚，一审时，被告人问W，我一次一次的钱不还你，你为什么还要一次一次的给我钱，还要送我钱。W无言以答。当时W的这种尴尬，就使我对这个案子充满了疑惑。
　　从起诉意见书，到起诉书，从起诉书，到一审判决书，W说法的不断变化；“诈骗”数额的不断缩水；再联想到一审时W自相矛盾的说法，以及用自己所说通过他人之口，来证明自己所说是事实，这种种疑点还不足以引起我们对本案的怀疑吗！
　　一审判决称：辩护人所提的X还将人民币4万元和美金10300元存入W存折一事，本院认为，W明确说明了该两笔钱款系归还其以前的借款，故对辩护人的上述辩护意见不予采信。
　　X已将人民币4万元和美金10300元存入W存折一事。不是律师所提，是审计出来的事实。“W明确说明了该两笔钱款系归还其以前的借款”，那么X也明确说明了根本就没向W借过钱。这里我们应该采信谁的说法？W借钱给X的证据又在哪里？如果W怎么说法院就怎么判，那凭W的所谓举报，就可以判决了，又何必要开庭、质证、辩论呢？2002年12月2日，侦察人员在询问W的笔录中有这么一段对话：侦察人员（出示2002年4月9日中行存款凭条，存款金额10300美元，客户签字为AMY）并问：这笔钱是怎么回事？W回答：这笔钱是夏存到我帐户中的，但为何有这笔钱我忘记了。W自己也不知道的事，可一审判决也能作出认定是借款。不知这一认定判决的依据在哪里？
　　W说借钱给X，W说给过X现金，W还能说出很多很多，难道她所说的都是事实？这里再举一例：起诉书说W收到过X交给她的是17万元，这应该是W所说的，或是W所承认的，可在法庭上，在X的追问下，17万变成了27万。W为什么要欺骗侦察人员？欺骗公诉人？无非是为了能达到指控X犯罪的目的。我们说依据事实和法律，不是依据W所说的所谓“事实”，而是依据被证据所证明的事实。
　　综上所述，对于这三笔款项，被告人都用于了W自己的事，其没有占有W的一分钱。诈骗罪其犯罪的目的是为了非法占有，而被告人将W在她处的钱用于W的事，这能被认为是占有吗？因此，一审判决认定的第一节“犯罪事实”中“将房款中的人民币24万余元非法占为己有”不能成立。
　　三、针对一审判决认定的第二节“犯罪事实”中，对162万元“具有非法占有的故意”的辩护
　　一审判决称：关于X是否有非法占有的故意，从现有证据来看：①X所称王升未按约还款的辩解得不到王升证言的证实；②X私自提取W的存款后，采用私刻印章，伪造存折交易记录的方法，掩盖其取款的事实；③W发现存款金额不对时，X以多种方式加以掩饰，是W自己多方查询后才发现真相，后由公安机关追回款项；④从公安机关追赃的情况来看，公安人员于2002年7月16日向王升提出退赃要求后，经发院即开具本票归还赃款人民币162万余元；有此可见，X如想归还其取出的钱款并不困难，但X并未取回借款，却采用各种手段掩盖其行为，这证明其只想借用,不想占有的辩解是不能成立的。因此，应当认定X具由非法占有的故意。
　　然而，一审判决完全回避了被告人与W的关系，以及W的存折这么会在被告人处的这一重要情节。法庭调查告诉我们的事实是，这个钱是W放在被告人处的，也可以说是委托被告人保管的。因为他人向被告人借钱，被告人在没有征的W同意的情况下擅自取钱借给了他人，由于某种原因他人没有能按时归还。这里必须强调指出的是：1、那就是W与被告人并没有就这笔钱进行过清算。2、被告人涂改的是自己的存折，这本存折是在王升处查到的。而并非如一审判决所说：X私自提取W的存款后，采用私刻印章，伪造存折交易记录的方法，掩盖其取款的事实。
　　被告人涂改存折，只是为了向王升证明她自己有160余万元，原先借给的162万元可以还给她，以便她还给W，王升如要用钱，他可以拿自己的钱借给他。她并没有拿此假存折去骗W；也从未否认这162万仍在自己的保管之下，也从未说过要不予归还，要赖掉，更未予以挥霍或卷钱跑掉。作为被告人，她只是为了不让W知道钱借给了王升。客观的分析被告人的这种行为，X只是向W隐瞒了借钱给他人，是一种占用，其主观上并没有占有的故意，事实上也没有占有的事实。
　　被告人和W从相识到相知，这过程中还伴随着很多的经济活动。从审计报告我们可以清楚的看出：W存折上的钱款，进出频繁，动辄就是几万十几万。而她们两人又经常一起去存取款，有时即使W在，也由被告人签名存取。被告人如要故意诈骗、占有W的钱款，为什么不趁王的存折在她手上时将钱取走逃之夭夭；被告人如要故意诈骗、占有W的钱款，为什么在房款到了自己帐上后，还要将自己的存折交给W；被告人如要故意诈骗、占有W的钱款，她完全可以“虚构事实”以证明钱没有了或用在哪里了；被告人如要故意诈骗、占有W的钱款，她也完全可以卷钱跑掉。被告人为什么不这样做，解释的理由只有一条，这就是被告人根本就没有想到过要占有W的钱。套用一句法律术语，就是没有占有的故意。
　　被告人与被害人之间事实上是一种民事委托关系，这都有充足的证据予以证明。而房款在被告人处，所谓的被害人W很清楚。没有任何的证据能证明被告人想占有这些钱。
公安机关追款的力度能与一个普通人的追款力度相提并论吗？以公安机关能追回就可认定被告人有占有的故意，那是在开法律的玩笑，是在玩弄法律。
　　审判长、审判员：
　　如果全面、客观、公正的来看待这个案子，只能得出一个结论：X没有占有W钱的事实，更没有占有W钱的主观故意。
　　X和W是亲戚，真是基于这一亲戚关系，W才委托X帮自己办事，委托卖房，帮自己拉赞助，帮所谓被害人开好演唱会。被告人为了帮所谓被害人开好演唱会，也为了在被害人面前表现出自己很有社会活动能力，将所谓被害人的部分房款以赞助费的名义给被害人和支付演唱会等的费用，这虽可能伤害W。但这一行为，纯是民事行为；用房款充作赞助费，只是为了谎报业绩，讨好W而已。不是以占为己有为目的。而W除了房款外，再也没有其他的钱款在被告人处。房款以赞助费的名义给了被害人和支付演唱会等的费用，这是已被证据证明的事实。那么被告人犯诈骗罪的行为对象是什么？其侵害的客体又是什么？
　　被告人X客观上既没有占有W的一分钱的事实，主观上也没有占有的故意。
　　基于这样一个事实， 辩护人认为：一审判决是错误的，指控被告人犯诈骗罪不能成立。
　审判长、审判员：
　　倾斜的天平，不应继续倾斜；公正的法律不应让一个无罪的人在铁窗里待上十年。作为被告人的辩护律师，我请求二审法院依据事实和法律，直接改判被告人无罪，以还夏一个公道。 辩护人：上海允正律师事务所
陆 欣 律师 2003年 9 月23 日