老字号花属谁家？看看指导案例58

将老字号申请商标后禁止他人使用，反被认定搭便车，得不偿失。

案情简介：成都同德福诉余晓华等人称其为“同德福TONGDEFU及图”商标的专利权人，而余晓华等人未经其同意将“同德福”注册为企业名称并进行了宣传。同德福公司为了保护自己的商标权起余晓华等人，要求余晓华等人停止侵权。

而余晓华等人反诉称：“同德福”字号创为1898年有自己的独特工艺，余晓华等人做掌握该工艺的传人有权使用，而成都公司与老字号“同德福” 并没有直接的历史渊源，但其将“同德福”商标与老字号“同德福”进行关联的宣传，属于虚假宣传。成都公司应当停止侵权

究竟谁侵了谁的权？企业名称与商标权不在同一主体手中，应该怎样保护？

成都公司认为余晓华虽然是老字号的传人，但是没有将老字号申请注册商标，而其为该商标的商标权人，其有权要求余晓华等人停止将“同德福”商标使用在相同商品上的权利，亦包括将“同德福”做为生产同类商品的公司的企业名称的权利。

余晓华等人则认为“同德福桃片”的工艺是祖上传下来的，虽然我们没有申请商标，但是做为企业名称使用，我们没有搭你的“便车”反而是成都公司与老字号无作何关系，却与老字号关联着宣传，是成都公司在搭便车。

法院认为与“老字号”无历史渊源的个人或企业将“老字号”或与其近似的字号注册为商标后，以“老字号”的历史进行宣传的，应认定为虚假宣传，构成不正当竞争；与“老字号”具有历史渊源的个人或企业在未违反诚实信用原则的前提下，将“老字号”注册为个体工商户字号或企业名称，未引人误认且未突出使用该字号的，不构成不正当竞争或侵犯注册商标专用权。

笔者认为，从商标的保护来说，依法注册的商标权应当得到法律的保护，在本案中两家同时将“同德福”用在相同商品上，虽然一个是企业名称，一个是注册商标，但是做为一般的消费者，难以分辩其二者的来源。因此必然会构成混同。这种名称权与商标主体不同一的情况，对于商标增值及企业长期存续都会造成困扰。

但本案中成都公司依据商标的先申请原则申请了商标，并依法注册，余晓华等人为老字号的传人将一直传承的字号用做企业名称，依法享有名称权。

在这种双方都符合法定形式的情况下，法院也只能从主观上是否有搭“便车”或是否会造成混淆上来着手，成都公司将其商标与不存在的历史相关联，主观上的“便车”意图明显，因此才被认定为不正当竞争，

余晓华等人因没有将其一直使用的商标（或称字号）注册为商标，只能将自己的老字号写在企业名称中而不能再标明在产品名称上，这对于“同德福”这一老字号来说，是一个非常大的损失，也许会导致“同德福”这一老字号的消失。

余晓华等人如何才能取回自己的商标权，以保护自己的老字号呢？

笔者认为：

如果成都公司的商标注册至今不满五年，余晓华等人可以依据成都公司在实际使用中将其产品与老字号关联，来认定成都公司在注册前即己经知道“同德福”老字号的存在，其将“同德福”注册为商标有借助“同德福”这一商标的知名度来扩大产品销量的意图，从而依据商标法第四十五条及第三十二条之规定，请求认定成都公司注册的“同德福”商标无效，在这种情况下可以最大限度的保护余晓华等人的权利，但是如果后期长时间不维护，或者虽然将成都公司的商标确认无效后，其仍不补充注册，类似情况还会发生。

如果成都公司注册己满五年，那么建议余晓华等人，启用老字号产品原来的包装，在可行的情况下，将包装申请为立体商标或外观设计专利，在经过长时间的使用及宣传，也是可以达到区分并保护的效果的。