浅析用人者的责任制度
【内容提要】 随着《侵权责任法》的颁布实施，我国在用人者的责任制度上发生重大变化并趋于完善。对用人者承担责任一般用雇主和雇员的概念，但我国雇佣关系、雇主、雇员、雇主责任等概念往往有所有制的色彩，且在不同语境中内涵和外延大相径庭。故本文使用“用人者”、“用人者的责任”的概念结合实务对用人单位与接受劳务个人在承担用工责任制度上的现行法体例进行一些评析。
【关键词】 用人者 责任 工伤待遇 损害赔偿
在《侵权责任法》颁布之前，我国对用人者承担侵权责任的规定是因主体所有制不同而分别立法的。《侵权责任法》颁布实施之后，在我国现行立法和司法解释中分别确立了用人单位工作人员受害致害责任、个人劳务受害致害责任两种责任制度来调整用人者的责任。基于报偿原理，令雇主对雇员（广义上的概念）因执行职务或劳务受害及所致侵权行为承担赔偿责任，乃近代比较法上的共同倾向。笔者拟从一案例入手对现行法有关用人者的责任制度及其之间的法律关系一抒浅见。
案例：陈某于2006年9月到某职业技术学校就读，学制三年。2007年9月技校安排陈某到厦门一机械有限公司实习，在实习期间厦门机械公司与陈某签订了书面劳动合同，并为其办理了社保、医保。2008年10月份陈某在未向技校报告的情况下擅自从厦门机械有限公司出来自己找工作。2009年3月初陈某在三明某公交车站看到三明轴瓦公司招聘广告，陈某就去应聘。2009年3月6日陈某被三明市轴瓦公司招聘为车工，经公司培训三天后正式上班，工资与其他员工一样按件计算，每月结算一次。2009年3月30日下午陈某在车间操作机床过程中，右手被带进机台，造成右拇末节离断伴缺如，右示、环指不全离断，右小指开放性骨折伴伸肌腱断裂。
对陈某与三明市轴瓦公司之间的法律关系形成了三种不同意见：1、陈某与三明市轴瓦公司之间形成事实劳动关系。持该观点的人认为陈某从实习单位厦门机械公司辞职出来自己找工作就是放弃了技校安排的实习机会。陈某的该行为实际上是一种退学行为。之后，陈某到三明市轴瓦公司应聘并被招用，是双方建立劳动合同关系的意思表示，此事件与技校并无任何关联。这一观点的不足之处在于陈某实际上仍然是技校的在籍学生，在法理上其是否具备建立劳动关系的主体条件有待商榷。2、陈某与三明市轴瓦公司之间是实习关系。其认为陈某于2006年9月到某职业技术学校就读，学制三年，其中在学校学习一年，后两年在外实习，并领取了实习补助。陈某因不满意学校为其安排的实习岗位自己到三明市轴瓦公司从事劳动，因其是在校生，无法与用人单位签订劳动合同，建立劳动关系，因此陈某只能认定为在校生自己找实习单位实习的实习关系。这种观点显然也是牵强附会的，因为陈某不是由技校安排到三明市轴瓦公司实习，技校或陈某与三明市轴瓦公司之间并没有实习协议，三明市轴瓦公司也没有管理实习生的规章制度，实际上三明市轴瓦公司也没有将陈某按实习生来管理。3、陈某与三明市轴瓦公司之间是雇佣关系。因陈某是在校生，无法与用人单位签订劳动合同，建立劳动关系，因此陈某因嫌学校为其安排的实习岗位工资太低，自己到三明市轴瓦公司从事劳动，是属在校生利用业余时间勤工俭学行为，因此陈某与三明市轴瓦公司之间形成了雇佣合同关系。这种观点比较符合案件客观事实，但一定程度上面临着对现行用人者责任法律制度的挑战，即在《劳动合同法》实施以后只要一方是用人单位一方是劳动者，那么双方就应是劳动关系。
一、用人者责任的现行法体例----区分用人单位工作人员受害致害责任与个人之间劳务关系受害致害责任
在私有制国家中，一切用工制度都是雇佣制，包括法人、其他组织和自然人雇佣他人的一切情况。因此在境外立法中，一般是不分所有制形式，不分单位和个人，采取一体式立法，统一使用雇佣关系的法律概念，只设立雇主责任。随着《侵权责任法》的实施并生效，我国坚持一贯的立法思路，确立区分用人单位工作人员受害致害责任与个人之间劳务关系受害致害责任的用人者责任的现行法体例。
（一）用人单位的工作人员因职务行为受害责任的概念与法律依据
用人单位的工作人员因执行工作任务而自己受到伤害即工伤，也称职业伤害，是指劳动者在生产劳动和其它工作过程中遭受意外伤害或因长期接触有害因素引起的职业病伤害。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。该条司法解释明确将劳动关系和工伤保险范围的用人单位工作人员受害赔偿排除在一般侵权责任范围之外。根据劳动及工伤保险法律法规的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务而自己受到伤害，该工作人员应当被认定为工伤，从而享受工伤保险待遇。现在普遍的观点认为只能依照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构请求工伤保险赔偿。应参加而未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，受伤害的工作人员不能对单位提起民事损害赔偿诉讼。
（二）用人单位的工作人员职务行为致害责任概念与法律依据
我国《民法通则》在特殊侵权行为中仅对国家机关对其工作人员职务致害责任进行了规定，并没有规定国家机关之外的法人、其他组织工作人员的职务致害责任。但由于实践中这方面案件的广泛存在，因此最高法院根据《民法通则》第43条在《民法通则意见》第58条对这一本意上规范法人工作人员对外的代表或代理行为的条文进行了扩张解释，从而解决了企业法人对其工作人员的责任问题。此后，《民诉意见》第42条从程序法的角度对法人工作人员职务行为致害责任进行了规范。但其仅仅表明对其工作人员进行职务行为所致的损害，应当由法人担任侵权损害赔偿诉讼的被告，对实体法上赔偿责任的承担以及法人是否有权对其工作人员进行追偿等问题的处理，仍然没有法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8 条（以下简称《人身损害赔偿解释》）对《民法通则》第121条进行了扩张解释，解决了法人、其他组织工作人员职务行为致害责任的法律依据问题。《侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”以上分散规范模式现被《侵权责任法》该条采用统一的由用人单位承担侵权责任的立法模式所取代。同时《侵权责任法》这条规定结束了对于法人的工作人员职务行为造成损害的情况下适用法人的工作人员致害责任，而对私人企业、三资企业、个人合伙、个体工商户用工的情况，则适用雇主责任的区别。
（三）提供劳务一方因劳务自己受害和致害责任的概念与法律依据
提供劳务一方因劳务自己受害和致害责任实际上是狭义雇佣关系中的雇主责任。因雇佣关系在我国司法实务中存在不同语境中内涵和外延的不同，《侵权责任法》第一次在立法中采用“劳务关系”、“劳务”等术语。《人身损害赔偿解释》第9条结合我国实践中私人（包括私有企业和自然人个人）用工已经普遍存在的现实状况，参考国外的立法例对雇主责任进行了规定，这是我国侵权实体法中第一次确立了雇主责任这一特殊侵权行为类型。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本条规定提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担无过错责任，提供劳务一方因劳务自己受到伤害适用过错责任。
二、用人者责任现行法体例的评析和相关法律制度在实务中的应用
（一）在用人单位的工作人员因职务行为受害责任制度中，笔者认为这一制度在实务中至少存在以下两个问题：1、工伤保险待遇与民事损害赔偿的项目和标准差别很大，工伤保险待遇规定的赔偿范围比较窄、标准比较低。受伤害的工作人员不能对单位提起民事损害赔偿诉讼不能保护弱势劳动者最大限度的利益。2002年颁布的《安全生产法》第四十八条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”同年施行的《职业病防治法》第五十二条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”从这两部法律中可以看出受害职工同时享有工伤保险请求权和民事赔偿请求权，二者存在先后顺序且互不排斥。可见应根据具体案件具体分析，对用人单位对工伤事故存在重大过错，在劳动者获得工伤保险待遇仍不足补偿工伤给劳动者造成的经济损失和劳动能力损失的补偿的情况下，劳动者有获得相应民事赔偿的权利。2、在劳动（合同）法领域，用人单位的工作人员因执行工作任务而自己受到伤害并不能被劳动行政部门都认定为是工伤。比如本文开头所列举的案例就是，还有比如商品零售的甲公司临时叫个人乙清理仓库发生伤害事故，劳动行政部门根据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条的规定一般不认定工伤或不予受理。《劳动合同法》的实施后在实务中对于劳动关系与雇佣关系的争论依然存在。然而《侵权责任法》对这种情形的法律适用没有作出规定，完全推给劳动法去调整。如此一来二者之间出现了用人单位的临时雇佣人员因劳务受害既不能获得工伤保险待遇，也没有提起雇员受害赔偿诉讼的法律依据问题。
（二）用人单位的工作人员职务行为致害责任。《侵权责任法》第三十四条第一款的“用人单位”借鉴了《劳动法》和《劳动合同法》中用人单位的概念，但其范围要比《劳动合同法》更为宽泛，包括了国家工作人员、事业单位及公私企业在内。因此《侵权责任法》生效之后，该条款成为国家机关工作人员侵权行为的一般法，而《行政诉讼法》关于国家机关工作人员侵权责任的规定及《国家赔偿法》均应属于《侵权责任法》第三十四条第一款的特别法。《侵权责任法》这一条款的进步和积极意义值得肯定，同时本法没有对用人单位是否享有追偿权问题作出规定。全国人民代表大会法律委员会对此予以了说明，认为用人单位的追偿权比较复杂，难于作出一般规定，宜由人民法院在审判实践中根据案件具体情况处理。笔者认为这种说法并不妥当，《侵权责任法》没有对用人单位是否享有追偿权问题作出规定是现时限制或废除用人者对劳动者的追偿权的倾向。在雇佣关系中，雇工相对于用人者来说在经济上处于弱势地位。雇工的收入是依靠用人者开出的工资，其从事雇佣活动是为了谋生。而用人者使用劳动者为其工作不但是为了追求经济利益，而且用于劳动的生产资料都是由用人者管理和控制，劳动任务也是用人者安排，对由此而产生的经营风险，用人者应对此负责。《侵权责任法》盖采纳了这种做法，笔者认为这种做法值得肯定。
（三）提供劳务一方因劳务自己受害和致害责任。值得讨论的是，在劳务行为造成他人合法权益损害，应当承担侵权民事责任的情况下，受害人能否不向接受劳务一方求偿，而直接要求提供劳务一方即加害人承担民事责任？根据《侵权责任法》第三十五条规定可以肯定，在为他人行为的责任中，至少在实体上，加害人并不直接对受害人承担赔偿责任。对加害人的责任，应当通过赔偿义务人事后的追偿来进行。但笔者认为此种做法未尽妥当，应当允许受害人直接要求提供劳务一方承担民事责任，其理由如下：首先，用人者责任制度的设立，其根本目的还是为了尽可能保护受害人的利益，但是，实践中雇保姆、家庭装修等，并非接受劳务一方的经济实力都强于提供劳务一方，尤其是在作为用人者的接受劳务一方难以找寻的情况下，不允许直接追究提供劳务一方的责任，将使受害人的利益无法得到保护。其次，提供劳务一方为侵权行为的直接行为人，其行为业已符合侵权行为的构成要件，本应承担侵权责任。第三，民法理论上认为每个人是自己利益的最佳判断者，因此，在用人者责任制度上，即便法律没有规定接受劳务一方和提供劳务一方的连带责任，也应当允许受害人在用人者和提供劳务一方之间进行选择，以最为便捷、可靠的方式实现自己的侵权责任。另外，《侵权责任法》三十五条的规定未考虑提供劳务一方的主观过错，也未规定接受劳务一方对因故意或重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权，仍可谓美中不足。
三、结语
《侵权责任法》颁布实施以后与《工伤保险条例》相衔接，成为用人者责任制度的一般法，而《行政诉讼法》和《国家赔偿法》以及其他法律规定等是特别法，这些法律与最高人民法院有关司法解释共同构成用人者责任的现行法体例。在这一立法体例中仍然存在诸多问题，正如前文所述，劳动者获得工伤保险赔偿后是否可另外提起民事赔偿诉讼？在《劳动合同法》生效之后单位与个人之间是否存在劳务关系？用人者承担替代责任后有没有追偿权？这些都需要司法解释作进一步完善。
【参考文献】
1、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第173页
2、最高人民法院侵权责任法研究小组：《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用，人民法院出版社2010年版第256页。
