《劳动合同法》第三十八条—企业如何构建法律风险防范 作者：占亮律师 七月中旬，笔者收到了我市某基层人民法院的一份民事判决。该判决认定笔者所代理的用人单位拖欠员工加班工资754.44元，因此须支付该员工被迫解除劳动合同经济补偿金33303.15元，判决中引用的法律依据是《劳动合同法》第三十八条第（二）款的规定。仅拖欠754.44元就导致支付巨额经济补偿金，这样的法律后果是用人单位始料不及和不能接受的，这就是用人单位没有认真执行《劳动合同法》第三十八条规定所产生的法律风险。该规定对劳动者来说是自我防卫的“杀手锏”武器，而对于用人单位来说如果违反该规定，则会面临很大的法律风险。 一、《劳动合同法》第三十八条之法条解析 《劳动合同法》第三十八条规定了劳动者可以解除劳动合同的六款情形，鉴于本文是讨论如何构建法律风险防范，为了让读者能够更加清楚地了解该法条的具体含义，为此笔者对其作以下逐一解析： （一） 第三十八条第（一）款规定了“未按照劳动合同约定提供劳动保护 或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同“。 本款规定的劳动保护和劳动条件是指用人单位和劳动者在劳动合同中约定，在劳动过程中用人单位应当为劳动者依法提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保障，即用人单位保证劳动者完成劳动任务和劳动过程中安全健康保护的基本要求，包括劳动场所和设备、劳动安全卫生设施、劳动防护用品等。如果用人单位末按照法律、法规规定的标准或劳动合同的约定提供劳动条件，致使劳动安全、劳动卫生条件恶劣，严重危害职工的身体健康，并经国家劳动部门、卫生部门的确认，劳动者可以与用人单位解除劳动合同。 （二）第三十八条第（二）款规定了“未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同“。 本款规定的劳动报酬是指用人单位依据法律、法规的有关规定或劳动合同约定根据劳动者工作岗位、技能及工作数量、质量，直接支付给劳动者的劳动收入。在劳动者已履行劳动合同约定的全部劳动义务的前提下，用人单位应按劳动合同约定的数额、日期及时足额支付劳动报酬，禁止克扣和无故拖欠劳动者的劳动收入。用人单位未按照劳动合同约定及时足额支付劳动报酬，既违反了劳动合同的约定，也侵害了劳动者的合法权益。在此情形下，劳动者有权随时告知用人单位解除劳动合同。 （三）第三十八条第（三）款规定了“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同“ 。 本款规定的社会保险费包括养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费和生育保险费。根据我国劳动法第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”对于拒不依法缴纳或延迟缴纳保险费的用人单位，劳动行政部门可以责令其限期缴纳。逾期不缴的，可以加收滞纳金。因此可以看出，缴纳社会保险具有法律上的强制性，用人单位应当依照有关法律、法规的规定，负责缴纳各项社会保险费用的义务。如果用人单位未依法为劳动者缴纳上述社会保险费，是对劳动者合法权利的侵害，劳动者可以与用人单位解除劳动合同。 （四）第三十八条第（四）款规定了“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同”。 本款规定包含了两层含义：其一，用人单位的规章制度违反了法律、法规的规定。其二，用人单位的规章制度损害了劳动者的权益。也就是说，因用人单位没有按劳动法的规定制定规章制度，给劳动者的权益造成了损害。只有同时具备以上两点要求，劳动者才可以以此为由通知用人单位解除劳动合同。 （五）第三十八条第（五）款规定了“因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同”。 本款规定的无效劳动合同是指《劳动合同法》第二十六条第（一）款规定的情形。无效的劳动合同从订立的时候起就没有法律约束力，劳动者有权不予履行，对已经履行的，并给劳动者造成损害的，用人单位还应承担赔偿责任。但需要提出的是，如果劳动者主张劳动合同无效和用人单位发生争议的，那么应当提交劳动争议仲裁机构或人民法院确认。 （六）第三十八条第（六）款规定了法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 本款第一项在立法技术上来说是一条兜底条款，作用在于避免遗漏现行法律、法规规定的其他情况。本款第二项被一些法学家称之为“山西黑砖窑条款”，其规定了用人单位存在违法行为时，劳动者可以立即解除劳动合同且无需事先告知用人单位。1.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的。本条中的“暴力”是指对劳动者实施捆绑、拉拽、殴打、伤害等行为。“威胁”是指对劳动者施以暴力或者其他强迫手段。“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人身体活动的行为。所谓”强迫劳动者劳动”，如将劳动者非法拘禁在特定的场所，强迫劳动，并不让其离开。此时劳动者有权立即解除劳动合同且无需事先告知用人单位。2.用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。如用人单位不顾及劳动者的人身安全，对从事危险作业，如采矿工人，高空作业人员等，在没有安全防护的情况下，强令劳动者作业的行为，在此种情形下，劳动者有权予以拒绝，并撤离作业场所，且不经事先告知用人单位便可以立即解除劳动合同。 二、我市热点争议案件及审判机关结案观点的简要归纳 《劳动合同法》正式实施已一年多，因《劳动合同法》第三十八条规定引发争议的案件也在陆续增加。目前从该类劳动争议的热点来看，主要是《劳动合同法》第三十八条第（二）款和第（三）款规定的情形，即：一是用人单位没有及时足额支付加班工资；二是用人单位未依法足额为劳动者缴纳社会保险费。去年以来，笔者代理了大量上述案件，到目前为止大部分案件已经结案，现将我市审判机关的最终结案观点简要归纳如下： （一） 关于用人单位没有及时足额支付加班工资问题。 劳动者以用人单位没有足额支付加班工资为由提出解除劳动合同，引发了大量的劳动争议，这是去年以来我市劳动争议的热点问题之一。针对该类案件，笔者现将审判机关的结案观点作以下归纳： 1、对于2008年3月之前的加班工资争议，审判机关的结案观点是：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》自2008年5月1日施行，而2008年3月之前的加班工资争议发生在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》实施之前，故应适用《中华人民共和国劳动法》第八十二条的规定，即劳动争议当事人应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提起书面申请。劳动部〈关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条规定，劳动争议发生之日是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。根据以上，如果用人单位每月发放工资时在劳动者签收的工资条中对加班时间和加班工资均有详细的列明，那么就表明了用人单位将其不再支付其他加班工资的意思表示以工资条的书面形式告知了劳动者。若劳动者没有在签收工资条之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提起书面申请，则其请求支付2008年3月之前的加班工资将不能获得支持。 2、对于2008年3月之后的加班工资争议，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定。若用人单位存在未及时足额支付加班工资的情形，审判机关将认定因用人单位违法拖欠工资劳动者有权依法解除劳动合同，用人单位除了应支付拖欠的加班工资外，还应当依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定加发拖欠的加班工资百分之二十五的经济补偿金。同时，用人单位还应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六第（一）款规定向劳动者支付被迫解除劳动合同的经济补偿金。 （二） 关于用人单位未依法足额为劳动者缴纳社会保险费的问题。 针对该问题,审判机关的结案观点是:“缴交社保费用的具体内容均是由社 保部门决定,征缴社会保险费涉及用人单位、劳动者、社保征缴机关三者之间的关系，而社保征缴机关依法享有独立的行政执法权，司法审判机关不宜受理关于补缴社会保险费用的争议。为此，劳动者就社会保险费的补缴问题可向社会保险征缴部门等单位寻求解决途径“。 三、如何构建法律风险防范。 如前文所述，《劳动合同法》第三十八条规定了劳动者可以解除劳动合同的六款情形，只要用人单位违反了其中一款，将导致劳动者即时解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。这对用人单位来说确实难以应对，弄不好还可能在单位内部产生“多米诺骨牌效应”，导致大量劳动争议的发生。这样一来，既不利于单位正常经营管理，又影响到现在我国倡建的”和谐社会“。为此，笔者就如何构建《劳动合同法》第三十八条的法律风险防范提出如下建议： （一）完善用人单位的劳动保护和劳动条件。 《劳动合同法》第三十八条第一款规定了“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同”，但珠海市劳动局印制的格式版本的《劳动合同书》第六条对劳动保护和劳动条件仅仅约定了三条，而且内容比较简单。为此，笔者针对如何完善用人单位的劳动保护和劳动条件提出以下建议： 1、防止粉尘危害 劳动者在劳动过程中，如果吸入过多粉尘，会引发肺组织纤维化的各种尘肺疾病。为此，笔者建议用人单位依法对于有粉尘作业的用人单位，应当定期测定作业场所的粉尘浓度，并建立测尘资料档案。对新从事粉尘作业的职工，应当进行健康检查。对于在职的从事粉尘作业的职工，应当定期进行健康检查。 2、防止有毒有害物质危害 在劳动过程中，长期接触有毒有害物质会对劳动者身体造成损害，为此笔者建议：一是对于发生散发有害健康的蒸汽的工作环境，应当在工作房中安装通风排气设备和有关吸尘、净化装置。二是对于有毒物和危险品应当分别储藏在专设处所，并进行严格管理。在接触腐蚀性物质并且有烧伤危险的工作地点，应当安置冲洗设备。 3、防止噪声和强光刺激 劳动者长期在噪声和强光的作业环境下生产和劳动，会对其视觉和听觉器官产生不良影响,引发各种职业病。为此，笔者建议，对于发生强烈噪声的生产，应该尽可能在设有消声设备的单独工作房中进行；而对于在有噪声、强光、辐射热的场所操作的工人，应配备必要的个人防护用品。 4、防暑降温、防冻取暖 工作场所的温度应保持在一定的范围内，温度过高或过低都会对劳动者的身体带来不良影响。为此，笔者建议，第一、在防暑方面,根据法律有关规定,室内工作场所的温度经常高于32摄氏度的,应当采取降温措施.为了减少工作场所内的热量的散发,热源应尽量布置在工作场所外面，并采取各种有效的隔热挡热措施。对于高温条件工作的人员，应供给清凉饮料。第二，在防寒方面，工作环境的温度经常低于5摄氏度的，应该设置取暖设备。对于经常在寒冷气候中进行露天作业的人员，应当设有取暖设备的休息处所。 5、通风、照明和个人防护用品 良好的通风和充足的照明是劳动者从事生产和劳动的必要条件，也是保证劳动者身体健康的重要前提。对此，笔者建议，工作场所局部的照明亮度，既要符合工作要求，也不要光线刺目。通道应该有足够的照明。窗户和人工照明设备应该保持清洁，室内应采取自然通风和机械通风等方式。另外，用人单位应供给工人工作服，并根据不同工种和作业的需要，发给工人防寒服、防护手套、防护帽、防护用鞋、防护面具等防护用品。 （二）规范劳动报酬的支付行为。 在实践中因劳动报酬容易引起劳动争议的案件主要有：一是用人单位未按照约定的日期向劳动者支付劳动报酬；二是用人单位未足额向劳动者支付加班工资。为了预防上述两类案件的发生，笔者提出如下建议： 1、关于未按照约定的日期向劳动者支付劳动报酬。首先，用人单位应当通过民主程序将每月向劳动者支付劳动报酬的具体日期在工资制度中规定；其次，用人单位应当将劳动报酬的支付日期在劳动合同书中作明确约定；最后，若确实因用人单位生产经营困难，资金周转受到影响，导致暂时无法按时支付劳动报酬的，用人单位通过与本单位工会代表或职工代表协商一致，可以延期在十五日内支付劳动者劳动报酬，但应当向当地劳动保障部门报告。 2、关于用人单位未足额向劳动者支付加班工资。关于该类案件发生的主要原因在于用人单位未与劳动者明确约定是以何种工资作为基数计算加班工资。发生劳动争议时用人单位主张以“基本工资”作为加班工资的计算基数，而劳动者则主张应当以“工资标准总额“（包括基本工资、岗位工资、奖金、津贴、补贴等项目）作为加班工资的计算基数。劳动法规定是以“正常工作时间工资”作为加班工资的计算基数，由于大多数用人单位没有规定“正常工作时间工资”具体包含哪些工资项目，因此最后用人单位败诉居多。笔者通过在一些用人单位调研发现，许多用人单位的工资制度中不喜欢使用“正常工作时间工资”的概念，还是在继续使用“基本工资”的概念。对此，笔者提醒各用人单位，这是两个完全不同的法律概念。根据2005年5月1日实施的《广东省工资支付条例》第二十条规定，用人单位支付劳动者加班工资报酬是以“正常工作时间工资”为基数，而不是“基本工资”。另外，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十八条规定“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定”。为此，笔者建议用人单位在设计员工薪酬时可以分为两大模块，即一是“正常工作时间工资”；二是“非正常工作时间工资”。具体来说，如“正常工作时间工资”可以包括“基本工资”和“岗位工资”；而“非正常工作时间工资”可以包括奖金、津贴、补贴等。这样一来，劳动者加班工资就可以按照“正常工作时间工资”作为基数计算，而无须按照劳动者的“工资标准总额“作为基数计算，为此也就不存在未足额支付劳动者的加班工资问题。 （三）依法建立和完善规章制度。 到目前为止，笔者还没有受理过劳动者因“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益“为由提出解除劳动合同的案件。据本人向有关审判机关求证，该类劳动争议在我市尚未形成热点。虽然这样，但笔者还是提醒用人单位，趁早做好准备，防风险于未然。对此，笔者提出如下建议；首先，全面审查规章制度的内容是否合法。即规章制度的内容不得违反国家宪法、劳动法及其他法律、法规的规定。其次，规章制度的制定和公布的程序要合法。1、要经过一定的民主程序。规章制度的制定权虽然属于用人单位，但规章制度的内容涉及的是劳动者的劳动权利和劳动义务，因此，《劳动合同法》第四条规定了用人单位在制定规章制度时，要经过一定的民主程序。 2、应当公示。劳动者作为规章制度的遵守者，有权了解规章制度的内容，法律不要求劳动者遵守一个自己不知晓或无法知晓的规章制度。《劳动合同法》第四条规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。因此，公示是规章制度产生效力的必要条件之一。具体公示方法笔者建议如下：（1）将规章制度在单位显眼处的“公告栏”内长期张贴，并在劳动合同中写明劳动者本人已经看到并熟悉和了解“公告栏”内的规章制度；（2）将规章制度印刷成册发放给劳动者个人，但领取时要注意让劳动者签名；（3）劳动者人数较少的，可让大家在会议室集中传阅学习，并要求在学习报到表中签名。 （四）依法足额缴纳社会保险费。 关于用人单位未依法足额为劳动者缴纳社会保险费的问题，虽然我市审判机关没有当作劳动争议案件予以受理，但社会保险征缴行政机关已经开始加强该方面的行政执法。二00九年五月二十一日，珠海市地方税务局和珠海市劳动和社会保障局联合发出《关于社会保险费地税全责征收的通告》规定“为了强化社会保险费的征收和促进省级统筹，从2009年7月1日起，珠海市的社会保险费将由地税部门负责征收”，可见今后社会保险费的征收将越来越严格和规范。对此，笔者提醒各用人单位，应当按照劳动者的实际工资标准作为缴费基数缴纳社会保险费，否则将承担法律规定的不利后果。 （五）规范订立和变更劳动合同。 《劳动合同法》第三十八条第（五）款规定了“因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同”。《劳动合同法》第二十六条第一款规定“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，该劳动合同无效或部分无效”。对于该类劳动争议案件，在司法实践中，往往因劳动者无法举证或举证不力，从而使用人单位的胜诉率较高，但这并不意味着用人单位没有法律风险，随着劳动者的证据意识的增强和证据保存方法的多样化，用人单位对此必须给予重视。为此，笔者建议用人单位在订立和变更劳动合同时应当做到：第一，优先使用珠海市劳动局制定的格式版本的《劳动合同书》，该《劳动合同书》的内容经过劳动行政机关的审查，具有合法性，而且劳动者一般不会提出异议；第二，订立和变更劳动合同时，用人单位最好是采取集中统一的方式，具体方法是：首先用人单位以会议的方式将劳动者集中，由人事部门工作人员现场说明和解释即将订立或变更的劳动合同内容；其次，劳动者开会前应当报到签名，签名簿上要说明是开什么会议？内容是什么？再次，用人单位将需要订立或变更的劳动合同交给劳动者时，应当让其签收，以避免以后发生争议；最后，建议用人单位以录音录像的方式将整个会议过程记录下来，以方便今后举证。 《劳动合同法》正式实施以后，社会上有些专家和学者喜欢将《劳动合同法》第三十八条比作是劳动者的“杀手锏”武器，的确劳动者使用该武器让不少用人单位吃到了苦头，往往是不仅赔了钱，而且还丢了脸面。虽然是这样，笔者认为，“杀手锏”武器固然厉害，但其使用是有限制的，那就是必须以用人单位的违法行为为前提。如果用人单位以劳动法为导向规范自己的劳动管理行为，并认真对待《劳动合同法》第三十八条存在的风险，那么“杀手锏”也就没有了用武之地。 二00九年八月五日