工程法律实务百问百答17-未办理建设用地规划许可证,如何认定合同效力?

《城市规划法》第三十一条规定:"在城市规划区内进行建设需要申请用地的,必须持国家批准建设项目的有关文件,向城市规划行政主管部门申请定点,由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限,提供规划设计条件,核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后,方可向县级以上人民政府土地管理部门申请用地,经县级以上人民政府审查批准后,由土地管理部门划拨土地。"《城市规划法》第三十九条规定:"在城市规划区内,未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的,批准文件无效,占用的土地由县级以上人民政府责令退回。"

从以上法律条文的规定可以看出,取得建设用地规划许可证是取得土地使用权的前提,没有取得建设用地规划许可证就不可能合法取得土地使用权,即使通过不正当程序取得了,这种取得也是无效的,占用的土地依法应该收回。而拥有土地使用权和占有是建设工程施工合同履行的基础,直接影响到施工合同能否实际履行,最终是否能实现合同的根本目的。因此,《城市规划法》关于建设用地规划许可证的规定属于法律强制性规范中的效力性规范,没有取得建设规划许可证的施工合同应该为无效合同。

同时,从另外一个角度来考虑,没有取得建设用地规划许可证,建设方就不可能合法拥有土地使用权,在没有土地使用权的土地上进行工程建设,无疑侵害了国家土地所有权,侵害了国家利益。如果承包方不知建设方没有建设用地规划许可证而与之订立施工合同,那么就可以认定建设方存在欺诈,依据《合同法》第五十二条第一项,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的合同无效;如果承包人明知道建设方没有建设用地规划许可证而与之订立施工合同,那么可以认定承发包双方存在故意串通,依据《合同法》第五十二条第二项,恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。

建设用地规划许可证是否可以补办,补办后对建设工程施工合同的效力有什么样的影响?我国现行法律、法规虽然未对补办建设用地规划许可证作出禁止性的规定,但是,按照《城市规划法》第三十九条的规定,未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的,批准文件无效,占用的土地由县级以上人民政府责令退回。并没有像未取得建设工程规划许可证和施工许可证那样可以责令改正,因此,可以认为建设用地规划许可证,不存在补办的问题,而是重新办理的问题。因为,如果可以补办,那么补办之后,在此之前取得的建设用地批准文件应该是有效的,这与《城市规划法》第三十九条的规定明显不符。所以建设用地规划许可证只可以重新办理,并且之前取得的建设用地批准文件也应该重新办理。

因此,没有取得建设用地规划许可证不属于效力可以补正的合同。在没有取得建设用地规划许可证的前提下签订建设工程施工合同是无效的。