反垄断法中的行政垄断
四川发现律师事务所竞争法团队
一、行政垄断的概念、特征及危害
关于行政垄断，早在1980年，国务院就发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，明确指出开展竞争必须打破地区封锁和部门分割，采取行政手段保护落后，抑制先进，妨碍商品正常流通的做法是不合法的，应当予以废止。1993年颁布的《反不正当竞争法》第一次将行政垄断的规制上升到了法律层面，2007年通过的《反垄断法》用整整一章对行政垄断予以了更加细致的规范。总的来说，行政垄断，是指行政机关和法律、法规授权的具有公共事务职能的组织，滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。=
《反垄断法》第十条
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。
我国反垄断执法机构进一步加强制止滥用行政权力排除、限制竞争反垄断执法。据已经公布的数据，2021年全国共调查滥用行政权力排除、限制竞争案件80件，办结46件。进一步加强了全国统一大市场的建设。
与以前几期介绍的经济垄断相比，行政垄断具有如下特征：
1.主体
行政垄断的主体是行政机关和法律法规授权的具有公共事务管理职能的组织。主要表现为行政机关、法律法规授权的公共组织掌握了某一特定行业或领域内的权利或者行政资源，依靠其特殊地位和掌控的强大行政权力，限制竞争，掌控市场，实现非法利益的最大化。此外，虽然国务院也属于行政机关的范畴，但是通常认为这里的行政机关不包括国务院在内。
2.行为
行政垄断作为一种违法行为，是行政机关及公共组织滥用行政权力，因此，是否滥用行政权力是判断是否违法的关键。“滥用职权”，即行政机关在法律法规授予自己的权限内，不合理地实施了行政行为，违反了行政法中的“比例原则”。或者在法律法规并未授权的范围内，实施了超出自己权限的行为，构成了越权。这两者都是滥用职权的范畴。
主要表现为行政机关对市场准入的限制，包括特许经营、行政审批、管理许可和行政执法等手段，实现企业准入市场的行政管制。此外，行政垄断还具有随意制定价格、买卖条件、营销渠道、产品标准等行业规则的权力，从而对市场进行操控，保护其所掌控的企业、机构的利益。
3.后果
行政垄断的后果是排斥或者限制市场竞争，影响经济体系的成长和发展，产生高额附加值和利润，滋生黑恶势力和腐败行为。同时，行政垄断不利于政府和社会的民主和法治进程，使得政治和市场领域的腐败相互交织，危害社会稳定和公序良俗。
二、行政垄断的行为方式
1.行政性强制交易
《反垄断法》第三十九条
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2.行政性限制市场准入
这种行为是指有关部门滥用行政权力，妨碍商品和服务在地区之间的自由流通，排除或限制市场竞争的行为。
行政性限制市场准入主要包括：对外地商品实行歧视性收费、设置不公平的技术壁垒或者行政许可等关卡，实行歧视性的招投标、妨碍投资或设立分支机构。
《反垄断法》第四十条至第四十三条对该类行政垄断行为进行了规定。例如：
《反垄断法》第四十一条
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：
（一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；
（二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；
（三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；
（四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；
（五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3.行政性强制经营者限制竞争
行政机关不当地使用行政权力，强制企业合并由此涉嫌经营者集中的垄断，行业主管部门可能组织相关企业联合定价、划分市场、限定产量等，这就形成了垄断协议。这种形式的垄断虽然表现为经济垄断，但实际上，只有从源头上切断行政权力的干预，才能恢复市场竞争秩序。
《反垄断法》第四十四条至第四十五条对该类行政垄断行为进行了规定。
以上的行政垄断行为可能是就特定事项、特定的人做出的具体行政行为，但是通常来说，行政机关及公共组织行使管理职权，都是以相关政策文件为依据，如果有关部门制定了含有排除、限制竞争内容的规定，这时的行政垄断就表现为具有普遍适用性的抽象行政行为，尤其是各类红头文件，会议纪要。但是需要注意的是，由地方人大制定地方性法规并不包括在内。即便是地方性法规包含了限制竞争的内容，由于制定主体并非行政机关，也并不属于行政垄断的规制范围，应根据《立法法》的规定提请对该地方性法规的合法性进行审查。
三、行政垄断的法律责任
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。
《反垄断法》第五十五条
经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，涉嫌违反本法规定的，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其提出改进措施。
《反垄断法》第六十一条
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织应当将有关改正情况书面报告上级机关和反垄断执法机构。
法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。
由此可见，行政垄断主要是通过行政渠道内部的自我纠错和反垄断执法机构的外部督促来解决。
反垄断执法机构即使认定相关行为构成了行政垄断也没有执法权，而只能提出处理建议。自我纠错的环境制约，外部督促的权威不足，都使得行政垄断不能得到很好规制。因此，2016年6月，国务院出台了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，及时发现和规制行政性垄断行为，肃清地方保护主义，排除政策制定机关妨碍、限制市场公平竞争的行为，首次确立在我国实施公平竞争审查制度。2021年6月，根据上述《意见》，市场监管总局、国家发展改革改革委员会、财政部、商务部、司法部等部门联合制定了《公平竞争审查制度实施细则》，并于2022年11月予以修订，完善了制度体系，健全了审查机制，在审查方式、审查标准、监督手段等方面进行了具体规定，便于实践操作。
2022年修改后的《反垄断法》，新增了公平竞争审查制度，在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。经过审查，政策内容具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台或者进行调整。
《反垄断法》第五条
国家建立健全公平竞争审查制度。
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。
四、经营者受到行政垄断时的救济
1.行政申诉
经营者可以向行政机关或其上级主管部门进行申诉，要求撤销、修改或纠正行政机关的垄断行为，恢复公平竞争。如果申诉未获满意答复，可以采取其他救济措施。
2.行政复议
对于行政机关决定中的不合法行为，经营者可以根据《行政复议法》的规定申请复议，要求予以纠正。行政复议的程序、期限和应提供的材料有明确规定，经营者可以依照规定进行操作，保护自己的合法权益。
3.行政诉讼
经营者可以根据《行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼，要求撤销行政机关的垄断行为，并重新作出行政行为，或者要求确认行政机关的垄断行为违法。针对具体的行政行为，司法机关有权根据事实和法律进行审理并作出判决，保障经营者的合法权益。
4.竞争法保护
包括《反垄断法》和《反不正当竞争法》及其相关法律。如果经营者认为行政机关的垄断行为妨碍了市场公平竞争，可以向市场监管部门进行投诉和申请竞争法保护，加强对垄断行为的监管和处罚力度。经营者可向国家市场监管总局投诉平台，也就是我们熟知的12315平台网站或者电话进行举报。经营者还可以通过国家政务服务平台的统一政务服务投诉建议板块进行投诉举报。
综上所述，经营者在受到行政机关行政垄断行为的侵害时，可以通过行政申诉、行政复议、行政诉讼和竞争法保护等救济措施进行维权，维护自己的利益和市场公平竞争。
五、典型案例
河北省某市城市管理综合行政执法局滥用行政权力排除、限制竞争案
2021年8月，河北省市场监督管理局对省内某市某执法局涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争的行为依法立案调查。
经调查，2020年 12 月10 日，该市城市某执法局制定《共享电动单车准入基本条件》和《共享电动单车项目竞争性谈判比选文件》，确定由1家企业运营该市城区共享电动单车，并于当日公开发布《该市城市管理综合行政执法局“共享电动单车”项目竞争性谈判比选公告》。2020 年 12 月 31 日，经竞争性谈判比选最终确定上海**网络科技有限公司中选，并于当天发布中标公告。2021 年5月31日，*市城市管理综合行政执法局与上海**网络科技有限公司签订《共管合作协议》，约定“本协议自签订之日起两年内有效，根据双方合作的实际运营成果，到期后乙方无违规操作、无不良社会反响且考核合格优先顺延”。
河北省市场监督管理局认为，该市城市管理综合行政执法局实施的上述行为违反了《反垄断法》第32条（现为第39条）“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”、第37条（现为第45条）“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”的规定，构成滥用行政权力排除、限制竞争行为。2021年 10月，河北省市场监督管理局向该市人民政府依法提出处理建议，沧州市人民政府复函表示当事人已整改到位。
【参考文献】
1.国家反垄断局：《中国反垄断执法年度报告（2021）》，2022年6月8日发布。
2.林文：《中国反垄断行政执法年度报告（2021年）》，载王先林主编《竞争法律与政策评论》第8卷，法律出版社2022年12月出版。
3.侯利阳：《我国反垄断行政诉讼的困境及因应——基于165份判决书的实证分析》，载《法学》2022年第1期。
4.倪泰：《助力建设统一大市场 剑指行政垄断促竞争》，载《中国市场监管报》2022年11月24日 A3版。
5.孙晨赫：《全国统一大市场建设视域下行政垄断的规制》，载《中国价格监管与反垄断》2022年第11期。
