中小企业如何利用垄断协议豁免制度
四川发现律师事务所竞争法团队
我们在上几期介绍了反垄断法中的垄断协议，这是典型的垄断行为之一，是指两个或两个以上的经营者，通过协议、决定、决议或者一致行动，实施排除、限制竞争的行为。《反垄断法》第十七条和第十八条分别规定了横向垄断和纵向垄断两种形式。
一、豁免制度的概念
豁免在中文中有着免除、饶恕的意思，即犯错者应该被追究责任却可以免除处罚。反垄断豁免制度是指在一定条件下，某些行为不被视为垄断行为，免除相应的法律责任。这些行为在没有豁免的情况下可能被视为滥用市场支配地位的垄断行为。豁免制度是反垄断法的适用除外规则，规定在我国《反垄断法》第二十条中。经营者实施了垄断行为，如果该行为符合《反垄断法》第二十条规定的情形，则可以通过适用该规定而得到豁免，不会受到反垄断执法部门的处罚。
《反垄断法》第二十条
经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十七条、第十八条第一款、第十九条的规定：
（一）为改进技术、研究开发新产品的；
（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；
（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；
（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；
（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；
（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；
（七）法律和国务院规定的其他情形。
属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十七条、第十八条第一款、第十九条的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
根据该规定，如果是为了技术改进、提高效率、保护中小企业、实现公共利益、缓解经济不景气以及促进对外经济等有益于市场、促进社会进步的目的，那么该垄断行为就可以被豁免。另外还规定了兜底条款，即法律和国务院规定的其他情形。不管是何种情形，经营者都需要证明该行为不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的收益。豁免制度，是为了避免经营者实施了反垄断法禁止的行为但是该行为又能促进市场竞争却受到反垄断法处罚的情况。
虽然该行为表面上看是垄断行为，实际上却能有益于其他经营者、消费者和整体市场的发展。健康的市场需要充分的竞争，一味地抑制竞争并不利于市场的发展。没有竞争，市场就会失去活力，经营者也会失去发展和创新的动力，经营者的利益也得不到保障。在促进竞争的同时，也要防止过度竞争破坏正常的市场秩序，因此需要平衡经营者、消费者等各方的利益，豁免制度由此产生。
总之，反垄断豁免制度在中国法律制度下的作用是在保护竞争、促进市场经济发展的同时，也能为企业提供更好的发展环境和经济回报。
二、豁免制度的特征
1.使反垄断执法具有可变性
豁免制度是确定反垄断法适用范围的需要。制定反垄断法是为了防止垄断行为，但垄断的多重性又约束我们不能盲目应用垄断法去处理所有的事情。德国、日本都规定了类似垄断协议豁免的制度。从很大程度上来说，实施豁免制度能够更加明确地确定反垄断法的规制对象与范围，使反垄断法具备较强的操作性。能让反垄断机构可以更加灵活地执法。
2.能维护社会公平正义和保护社会公共利益
竞争是一把双刃剑，垄断协议带来的并不仅仅只有负面影响。豁免制度就是将垄断协议合理化、合法化，将中小企业的垄断、为了公共利益的垄断、因经济不景气的垄断以及出口垄断等垄断协议排除在外,这一举措其实是在保护市场中的“弱者”。中小企业的市场地位较低，它们结盟的话有利于获得与大型企业竞争的能力。对于不同规模的经营者来说，统一的标准反而会导致不公平。
追根究底，豁免制度的立法本意是为了促进经济的发展，实现社会整体进步，这与《反垄断法》的立法宗旨是一致的。目的都是在于维护市场稳定的竞争秩序，促进经济的健康发展，优化市场资源配置，从而实现社会整体的进步和发展。
3.豁免制度可以避免反垄断僵化执法
反垄断法身为“经济宪法”，不宜简单给垄断协议规定一个范围，正是由于反垄断豁免制度，使反垄断法的制度体系更为健全和灵活，也清楚地为合理和不合理的垄断规定了一种评判标准，保证了反垄断法相对稳定但又不会机械和僵化，从而克服了反垄断法身为一种法律规范本身的弊端和不足之处。
三、豁免制度对中小企业的适用
【法律依据】
《反垄断法》第二十条第一款第（三）项规定了“为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的”，属于豁免对象。由于保护中小企业是反垄断法的立法宗旨之一，现以此为例进一步介绍豁免制度如何进行适用。
中小企业的存在与发展是维护市场竞争活力，确保经济稳定运行，保障劳动者充分就业，保证市场合理价格形成的前提和条件。根据国家统计局的数据，2022年，我国中小企业占企业总数的90%以上，贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，80%以上的城镇就业。中小企业在国民经济、社会发展中具有关键作用。
我国垄断协议豁免制度对中小企业的适用规则主要包括三个层次：
1.法律、法规、规章
主要是《反垄断法》和《禁止垄断协议规定》，后者是对2019年《禁止垄断协议暂行规定》修订而成，自2023年4月15日起施行，有关垄断协议的内容体现在该规定第十九至二十一条。
《禁止垄断协议规定》第二十条
反垄断执法机构认定被调查的垄断协议是否属于反垄断法第二十条规定的情形，应当考虑下列因素：
（一）协议实现该情形的具体形式和效果；
（二）协议与实现该情形之间的因果关系；
（三）协议是否是实现该情形的必要条件；
（四）其他可以证明协议属于相关情形的因素。
反垄断执法机构认定消费者能否分享协议产生的利益，应当考虑消费者是否因协议的达成、实施在商品价格、质量、种类等方面获得利益。
《禁止垄断协议规定》在原“暂行规定”的基础上增加了一条，对行业协会垄断协议予以专门规定。
《禁止垄断协议规定》第二十一条
行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，合规经营，维护市场竞争秩序。禁止行业协会从事下列行为：
（一）制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；
（二）召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等；
（三）其他组织本行业经营者达成或者实施垄断协议的行为。
本规定所称行业协会是指由同行业经济组织和个人组成，行使行业服务和自律管理职能的各种协会、学会、商会、联合会、促进会等社会团体法人。
2.相关政策文件
例如《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》（征求意见稿），该文件由国家发展和改革委员会于2016年公开征求意见，规定了豁免制度的概念、主管机构、经营者如何进行豁免申请以及豁免咨询等内容。该文件若能正式颁布，则能为豁免制度的实施提供了更详细的执法依据，但是由于发布时间较早，最好能根据当下的情况再进行调整。再如，上海市物价局2015年发布的《中国（上海）自由贸易试验区中小企业垄断协议豁免指导意见》,详细规定了中小企业的申请豁免条件，对“不会严重限制相关市场的竞争”，“提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力”等概念进行了规定。
《中国（上海）自由贸易试验区中小企业垄断协议豁免指导意见》
六、关于“不会严重限制相关市场的竞争”，中小企业可从下列情形进行说明：
（一）参与企业没有受到为实现反垄断法第十五条第一款情形之目的所不必要的限制；
（二）没有排除参与企业就相关产品的重大部分开展竞争的可能；
（三）参与企业在相关市场的市场份额较小；
（四）其他有关情形。
市场份额可以参考企业销售额，根据企业销售数据计算。在企业销售数据不明时，可以参考企业购买数据；在销售和购买数据均不明时，可以根据企业销售量估算。
上述法规与政策为中小企业的创业扶持、资金支持、创新推动、市场开拓和服务保障等各个方面提供了依据。
3.临时性文件公告
例如，为了支持疫情防控和复工复产，国家市场监督管理总局2020年发布的《关于支持疫情防控和复工复产反垄断执法的公告》，其中就有豁免的相关规定。
《国家市场监督管理总局关于支持疫情防控和复工复产反垄断执法的公告》
二、依法豁免涉疫情防控和复工复产的经营者合作协议
鼓励经营者积极参与疫情防控，加快复工复产。经营者为疫情防控和复工复产达成的有利于技术进步、增进效率、实现社会公共利益和保护消费者利益的协议，如为在药品疫苗、检测技术、医疗器械、防护设备等领域改进技术、研究开发新产品；为提高防控物资产品质量、降低成本、增进效率而统一产品规格、标准或者实行专业化分工；为实现救灾救助等社会公共利益；为提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力等，符合反垄断法规定的，市场监管总局将依法给予豁免。
【适用规则】
垄断协议豁免制度的核心表述为《反垄断法》第二十条的规定，该条款从普遍适用于任何企业与专门适用于中小企业两个方面为中小企业的合作提供了反垄断法豁免空间。根据该条的规定，以中小企业为直接指向的垄断协议豁免， 强调以提升效率为导向，该情形表述为“为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的”。对于以效率为目标的垄断协议而言，如果参与的企业都符合中小企业标准，它们可以选择以《反垄断法》第二十条第一款第（三）项之情形申请豁免，如果个别经营者有不符合中小企业标准的，则可以选择以第二十条第一款第（二）项之情形申请豁免，即“为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的”。
对于以追求效率以外目标的垄断协议，如参与垄断协议的所有经营者可界定为中小企业，但申请人未能证明协议是提高经营效率、增强竞争力的，或者参与协议的个别经营者不能界定为中小企业，且协议并非追求效率目标的，该协议的各方经营者能证明存在第二十条第一款第（一）项、第（四）项、第（五）项、第（六）项之情形，也可提交豁免申请。
为证明协议符合《反垄断法》第二十条第一款第（七）项所规定的法律和国务院规定的其他豁免情形，豁免申请人还需提交相关法律和国务院的规定，并证明该协议属于其所规定的情形。其中，如该协议超出既定目标的范围而拓展到其他内容或环节，并且这些经营者在相关市场具有市场支配地位的，不宜作为豁免的对象。如协议所涉经营者被行政执法机构认定存在滥用市场支配地位等其他垄断行为的，该豁免需要被改变或撤销。
四、如何通过豁免制度来避免不必要的行政处罚
1.申请免责
根据《反垄断法》的规定，经营者可以自行向反垄断执法机构申请豁免，证明该行为符合法律规定的豁免条件。如果经营者获得了执法机构的允许，就可以避免行政处罚。
2.主动公开信息
在反垄断执法调查过程中，经营者可以主动公开关键信息，如市场份额、交易价格、销售方式等，以证明其行为并不违反《反垄断法》的规定。这样也可以降低甚至消除执法机构对其的垄断怀疑，进而避免受到处罚。
3.提前预防
经营者在事前就须认真考虑自己行身的合法性并充分证明符合豁免条件，相当于提前合理规避执法机构的反垄断调查。经营者这样做可以向执法机构传达出自己信守豁免申请、真正维护市场平等价值的信息。这样即使事后被执法机构调查，也可以利用豁免申请作为理由避免承担行政处罚。
总之，在中国现行法律制度下，经营者利用反垄断豁免制度避免不必要的行政处罚，需要注意审慎选择豁免条件，积极配合反垄断执法调查，并在事前充分准备好申请所需的资料和证据。
【参考文献】
1.陈璐：《反垄断法中豁免制度之研究》，载《经济研究导刊》2022年第4期。
2.周洁茜：《垄断协议豁免制度对中小企业的适用研究》，载《质量与标准化》2021年第7期。
3.高中营：《垄断协议豁免制度研究》，华东政法大学2010年硕士论文。
