“小产权房”法律问题探讨

在近几年商品房价格不断攀高、土地资源日趋稀缺的全国几乎所有大中型城市及其近郊，均出现不少违规开发建设、销售的小产权房。然而由于农村宅基地和国有建设用地在所有制方面存在着巨大差异，在农村宅基地上开发商品房的做法，在政策上还存在不少问题。无论是建设数量还是市场需求，小产权房都相当庞大，具备了相当深刻的社会影响力，成为政府不得不严肃面对的一个社会问题。

一、“小产权房”概念及现状

什么是小产权房？[英] the housing of small property right，“小产权房”并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。要搞清楚“小产权房”这个称呼，首先应该明晰“小产权”的概念。在国家主管房地产市场的管理部门——各级房地局来看，现行法律对“小产权”的解释和社会大众对“小产权”的理解，是不完全相同的。目前对“小产权”的解释归纳起来主要有三种：第一种解释是，针对普通商品房的发展商(发展商有别于开发商，开发商主要负责找项目、签地皮、办理相关手续和对楼盘进行建设等；发展商主要是负责楼盘推广和规模扩建等事务)的产权而言，将发展商的产权叫“大产权”，购房人的产权叫“小产权”，这种叫法是因为购房人的产权是从发展商的产权分割而来的。第二种解释是，按房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金来区分的，不用再缴纳土地出让金的叫“大产权”，要补缴土地出让金的叫“小产权”，按这种解释普通商品房就是“大产权房”，经济适用房就是“小产权房”。第三种解释是，按房屋产权证的发证机关来区分，国家房屋产权管理部门发产权证的叫 “大产权”；而由乡镇政府发证的叫 “小产权”，又称“乡产权”。本文所称的”小产权房”仅指第三种意义上的小产权房。目前，”小产权房”在我国供需两旺，尽管有建设部的风险提示。“小产权”房仍然热销，其原因就在于其价格优势，“小产权”房的价格大约只相当于同类地段正常房价的30％。在现行法律制度下，政府统一征用土地，统一出让，垄断了土地供应一级市场，通过收取出让金的方式将土地使用权让与开发商，在房地产开发的各个环节，开发商还将交纳给各级政府、各个部门各种各样的税费，而这些都可归入开发成本转嫁给广大购房者来承担。税费和出让金的支出甚至占到了商品房成本的60％，在税费和出让金总额中，出让金和税费占了绝大部分，且出让金还是在不断上涨，在这种情况下，商品房价格上涨也就不难理解了，“小产权”房的价格优势也将越加明显。从而在购买“小产权”房时其价格低廉也掩盖了要承担的风险，市场需求旺盛也就加速了“小产权”房的发展。

二、”小产权房”面临的问题

1、”乡产权房”的法律属性如何，其究竟是否合法、能否购买或转让？

首先应当明确的是乡产权房只要依法办理了相关审批手续，其就是合法建筑，法律是允许乡村集体在集体土地上建造住宅的。因此，并非只要是乡产权房就是非法建筑，其中如存在开发、交易、销售环节与现行法律法规发生冲突的，才是非法的。那么乡产权房是否可以购买和转让呢？根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。而农村宅基地属集体所有，村民对宅基地也只有享有使用权，农民将房屋卖给城市居民的买卖行为不能受到的法律认可与保护，也就不能办理土地使用证、房产证等合法手续。由此可见，乡产权房是不能向非本集体成员的第三人转让或出售的。但这并不是说乡产权房就不能转让，而是说其转让或销售的对象是有限制的，只能在集体成员内部是可以转让、置换。

2、”小产权房”开发、交易及购房者风险问题
　　《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中规定农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或”小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有地搞房地产开发。建设部发布的《关于购买新建商品房的风险提示》强调：“在农民集体所有的土地上建设的房屋，未经规划，未缴纳土地出让金等费用向集体组织以外的居民销售，并且其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村委会颁发”。所以在房屋产权上，“小产权”房一般只有土地使用权证，而无房屋所有权证。城镇居民购买”乡产权”的房子会出现多重风险。尽管“小产权房”存在诸多的风险，但很多购买者将希望寄托在新《物权法》上，认为该法有利于确保其权利，只要补缴相应的土地出让金，就有可能将这种“小产权”变身为“大产权”。那么小产权会不会得到承认呢？深圳市四届人大会议通过《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》，其中规定，经普查记录的违法建筑，除未申报的外，符合确认条件的，适当照顾原村民和原农村集体经济组织利益，在区分违法建筑和当事人不同情况的基础上予以处罚和补收地价款后，按规定办理初始登记，依法核发房产证。然而对此，国土资源部认为，深圳市人大作出的《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》(以下简称《决定》)，对历史遗留各类违法建筑的依法处理作出了一系列原则规定，《决定》处理的是国有土地上的违法建筑，这与其他地区在农民集体土地上违规违法建设的向社会公众租售的“小产权房”有本质的区别。有关媒体报道深圳将发首个“小产权房”准生证，是对《决定》的误解。针对社会上关注的“小产权房”问题，国土资源部有关负责人指出，“小产权房”是一个模糊的、不准确的概念，实质是违法建筑无产权，它不仅违反土地管理法律，违反城乡规划、建设管理的法律，也是违反相关政策的。针对各地出现的“小产权房”问题，从1999年到 2008年，中央、国务院三令五申，集体土地不得用于商品住宅开发，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”，并要求各地坚决制止、依法严肃查处。 “小产权房”不具备合法的产权就不可能进行法律意义上合法的转让以及其他相关的行为，因此这些行为都不受到法律保护。可以想象，那些购买了“小产权”房的人，随着城乡规划的修改，将面临随时被拆迁的危险。

三、”小产权房”的法律规制及对策

1、”小产权房”现象要走向何方？是由国家默认已认购人的利益，在补交一定的费用及补办一定手续后使其合法化？还是国家对已认购人的利益永远不予保护？这些问题都有待国家出台进一步的政策来明确。将来的国家立法会不会对村民宅基地流转问题有所突破？这个问题还有待实践的检验。今年2月初，广东省召开“两会”期间，广东省国土资源厅相关领导就向媒体表示，由该部门草拟的《关于加强农村宅基地管理的通知》已上报广东省政府审批。其中明确了农民合法的宅基地可上市流转，其中包括宅基地的转让、出租，并拥有收益权。可见，未来的法律法规有可能对农村宅基地的流转放松管制。

2、加强”小产权房”开发的监管力度
　　我国目前的土地利用规划实行五级分层制，从规划法规的规定看，乡镇级规划内容的重点是：在县市级规划总量控制的基础上，进行详细的土地用途编定，即把各类用地定量、定位落实到具体的地段，并确定每类用途土地的具体要求和限制条件，为土地用途管制提供直接依据。在“小产权”房的开发上，一方面，要在尊重市场经济规律的前提下，有步骤、有计划地发展农村“小产权”房，解决农业人口在住宅方面的需求；另一方面，对“小产权”房的开发实行最严格的监管，制止以各种名义的圈地、“以租代征”等形式擅自将农用地开发为“小产权”房的违法行为。

综上所述，虽然“小产权”房存在着大量的问题，但我们同时也要看到，“小产权”房产生的社会效益。一是打破政府对土地一级市场的垄断，降低了因垄断土地供给，限量供应，形成的垄断地价的虚高，减少了政府行政审批权力的寻租，使地价房价大幅回落。为市民提供了能买得起的商品房。二是“小产权”房只能自用，交易受到限制，自然而然地抑制了投资房的需求。因此，对“小产权”房应进行规范引导，促进其合理发展。