北京某公司工程合同纠纷案代理词 尊敬的审判长、审判员： 我作为本案本诉原告兼反诉被告北京某公司的诉讼代理人，非常感谢各位法官牺牲自己的宝贵时间，为了双方当事人的利益，从早上七点多开庭到现在，使本案得以顺利审理。现根据本案事实，依法阐述如下代理意见： 关于本诉部分： 一、双方所签《工程验收意见》有效。 双方所签订的合同明确约定，质量以合格为标准，根据该合同约定，双方于2002年3月29对北京某公司所承建的全部工程进行了验收，验收结果是质量合格，这是双方当事人的真实意思表示，该验收意见已经从双方签字之日起生效。双方在验收时虽没有测湿度下调指标，但某某公司已在所有验收测定记录上签字，这说明双方没依合同约定对湿度下调指标测定是某某公司对自己权利的一种放弃，其放弃此权利以后，是无合同及法律依据要求重新测定的。在验收之时双方已知道在施工过程中双方对部分工程已作了部分调整，部分零件并没有安装，但双方对此履行合同之中的变更已经认可，在验收意见中已明确注明，某某公司无权在认可之后再主张按原合同履行。某某公司第一代理人项经理在举证阶段明确表示，本案所涉工程曾报过国家项目，得到过国家有关部门的认可，这恰恰说明北京某公司所承建的工程是合格的。 二、某某公司违约在先，本案行使先履行抗辩权的主体是北京某公司而非某某公司。 根据双方所签合同的约定，某某在验收之前（付款方式前五项相加）应付北京某公司237.12万元，但其仅实付222万元，违约15.12万元。在验收之后三日内也就是2002年4月2日前应付269.705万元，但其仅实付222万元，违约47.705万元，至保证期过后的2003年3月29日，应付283.9万，实付252万，违约31.9万。某某公司有先履行付款的义务而没有如约履行，却谈什么不付工程款属行使先履行抗辩权，显然是没有法律根据和事实依据的。 三、双方所签合同对高温库并没有湿度控制方面的技术约定，某某公司无权让北京某公司履行合同外义务。 双方所签订的合同上明确约定了气调库的技术指标，但对高温库的技术指标并没有约定，但在被告所提供并认可的合同附件《工程报价表》及《保鲜技术知识》上，明确注明高温库的技术要求是在－2到5度之内可调，并没有承诺高温库内的湿度和其他指标也是可调的，如果高温库与气调库一样也有四项技术要求的约定，那么当初签订合同时并没有必要区分高温库与气调库了。某某公司抛开合同凭空要求北京某公司对高温库也要有这方面的技术保障，显然是违背合同约定，是没有法律依据的。事实上，到现在为止某某公司并没有证据证明湿度是不是自始至终不可调，也就是不能证明北京某公司所交付的工程是否不合格，在这种情况下，不能仅以某某公司的陈述作为本案事实。 四、被告应履行给付拖欠工程款的义务。 在调查举证阶段，某某公司已明确承认与北京某公司签订合同及欠北京某公司工程款31.9万这一事实，认为其行使的是先履行抗辩权，以此为由不予支付上述欠款。但其在本诉举证阶段并没有举任何证据，这就是说，某某公司并没有任何证据证明北京某公司有违约行为，此属某某公司举证不能，应当承担败诉的后果。恰恰相反，北京某公司已举证证明双方对工程已经验收并被确认为合格，完全能证明所主张的事实成立，因此，人民法院应判令某某公司给付拖欠北京某公司的工程款31.9万元。 五、某某公司应给付北京某公司逾期付款损失。 双方所签合同虽没有逾期付款违约金如何计算的约定，但根据最高法院《关于逾期付款违约金如何计算的批复》，某某公司应自验收之日起三日后至付款之日按日万分之二点一的标准给付逾期付款违约金，北京某公司仅主张1.6万元利息损失，低于按上述标准计算的数额，因此北京某公司的相应请求是合理合法的，某某公司应予给付。 关于反诉部分 一、本案反诉并非法律意义上的反诉，与本诉并不是同一法律关系，不能合并审理。 本案反诉内容与本诉内容并非同一法律关系，本诉部分本诉原告要求本诉被告给付拖欠工程款，而反诉部分反诉原告要求反诉被告进行修理或重作，可以看出本诉与反诉的标的也就是法律关系并不一致，标的物更不一致，一个是给付金钱的内容一个是要求对方积极去作为的内容，因此，本案并不能产生反诉吞并或抵消本诉的效果，反诉部分并不是法律意义上所指的反诉，本案本诉部分与反诉部分并不是必要共同诉讼，因此本案本诉与反诉是不能合并审理的。 二、本案反诉工程质量不合格已超过诉讼时效。 反诉原告所举的维修报告仅能证明设备在使用过程中发生故障后，反诉被告依合同约定及时履行了维修义务，根本证明不了诉讼时效从维修之日起中断，因为任何设备都有可能出现故障，而出现故障并不等于质量不合格，质量不合格是指在设备交付时不符合质量要求，出现故障后维修是指设备交付时质量符合要求，在使用后发生故障因此对设备进行的修理。反诉原告当初通知反诉被告维修的是交付使用后的设备故障，而非通知反诉被告设备质量不合格，反诉原告向反诉被告主张售后服务方面的权利仅能产生售后服务方面的诉讼时效中断，并不能产生其主张之外质量不合格方面诉讼时效中断的效果。到现在为止反诉原告也没有拿出证据证明曾明确通知反诉被告设备质量不合格，因此本案并不存在设备质量方面诉讼时效中断的法律事实，由于本案设备交付时间是2002年3月29日，反诉原告主张质量不合格的时间是提起反诉之日即2003年5月，因此，本案反诉部分已远远超过了诉讼时效。 三、本案鉴定结论并不能产生对抗双方所签《工程验收意见》的效力。 本案工程交付时间是2002年3月29日，而鉴定日为2004年8月，工程设备在使用两年多的时间之后必然要产生人为及自然变化，以发生人为变化和自然变化后的工程设备的现状为标的进行鉴定从而去评价当初交付验收时的质量现状，显然是不符合科学规律是显失公正的。当时双方的验收是有合同依据和法律依据的，验收意见是双方当事人的真实意思表示，是有法律效力的，并且本案鉴定存在着《对质量鉴定的书面质证意见》上所列的多处程序违法及实体错误之处，因此，本案鉴定结论不能作为本案定案依据，不能产生对抗双方所签《工程验收意见》的效力。 四、反诉原告并无证据证明其所受损失为反诉被告所致，因此，其无权要求反诉被告承担赔偿责任。 反诉原告所提供的是单方会计帐溥，且该帐溥帐目混乱，记帐凭证上面有多处明显的涂改痕迹，因此，该帐溥并不能作为本案定案依据。其所提证人多为本单位工作人员，所作证言证明效力低，并且这些证人并不能证明损失的准确数据，不能证明青椒入预冷库之前是如何操作的，因此也就确定不了湿度不能下调是青椒腐烂的唯一原因。 双方所签合同中并没有约定所建冷库专门用于贮存青椒，反诉原告代理人当庭承认该冷库可以贮存苹果和其他物品并且效果很好，事实上双方当事人及法官在庭前到现场均看到反诉原告的冷库内现在贮存着大量苹果、葡萄和板粟等产品，这说明该冷库是符合使用要求的。 双方所签合同中虽约定由反诉被告提供技术指导和有关数据，但该提供是无偿的，相应的，在合同中约定反诉被告并不因此承担任何法律责任。合同中未约定专门贮存青椒，而反诉原告因贮存青椒造成损失，显然是没有合同及法律依据要求反诉被告承担赔偿责任的。 贮存青椒的成功与否，取决于所贮存青椒的品种、当地气候及土壤条件、采前管理、采前一周内的浇水情况、采收时间、采摘过程是否小心、运输是否挤压、预冷是否到位、库内温度、库内湿度、库体操作人员操作是否得当等多种因素的制约，上述因素中有一个环节出现问题就会导致整个贮存过程的失败。对此，反诉被告技术总监宋教授不但在贮存前对反诉原告的员工进行了培训，而且还向反诉原告通过传真发出了书面技术操作要求，对此书面操作要求，反诉原告已当庭承认，可到现在为此，反诉原告并没有提出完全按上述操作要求进行贮存的原始记录，也就是并不排除反诉原告没有按操作要求进行贮存的可能性，在这种贮存失败原因尚不确定的情况下，反诉原告仅以湿度不能下调一个原因而要求反诉被告进行赔偿显属证据不足，事实不清。 值得一提的是，反诉原告所提交的证据中能够反映其采收时间是2002年8月10，而反诉被告对反诉原告的操作要求是青椒应在9月份开始采收，这就是说反诉原告违反科学违反操作要求提前采收了，提前采收的青椒其成熟度必然要打上折扣，其耐贮存性当然要降低，在这种情况下，其腐烂就是必然的了，这部分青椒腐烂必然要传染其他按时采收的青椒，因此，反诉原告所贮存青椒腐烂的原因应是反诉原告的原因造成的。 至于反诉原告所提出的2003年的损失，显然是站不脚的，因为其当庭承认、事实也证明该冷库能很好地贮存其他物品，其完全能通过贮存其他物品而获得利润而不去作为，由此所造成的损失，凭什么要求他人来承担？ 五、本案部分库体湿度不能下调的原因是由于反诉原告没有按设计图纸安装排风系统所致，由此所造成的损失应由反诉原告承担。 专家证人在开庭之前与双方当事人及合议庭成员到现场进行了勘查，在今天出庭作证时，又向反诉原告方进行了核实，反诉原告承认排风系统是由其自行购置设备并且是自行安装的，承认库内的上风口是向外抽风的，下边的风口是向内进风的，同时反诉原告代理人坚信其自行安装的排风系统是正确的，是完全按设计图纸施工的。而专家证人所展示给反诉原告代理人的原始图纸上明确标注着，该排风系统为向库内送风的，这就是说反诉原告将排风系统安错了，这才是湿度不能下调的最直接原因。这一专家意见也恰恰反证了《质量鉴定书》的非科学、客观性。反诉原告无视这一事实，反称其是代反诉被告安装的，反诉被告有验收义务，因此，即使安装错了，责任也在反诉被告。反诉原告的上述观点显然是错误的，因为，反诉原告作为发包方，并没有把排风系统发包给反诉被告，反诉被告仅依据合同约定对工程报价表上所列的项目进行施工，对排风系统没有义务进行施工，反诉原告将没发包出去的排风系统由其自行安装，反诉被告是承包方并非是发包方，怎么会有承包方委托发包方施工的可能呢？合同上所约定的是由反诉被告参与反诉原告自行承建部分工程的验收，参与并非是强制，既然是参与者肯定就不是主导者，而主导者应为反诉原告，反诉原告自己干的活存在问题了，凭什么让参与验收的反诉被告来承担责任呢？ 综上所述，本案本诉被告应当给付本诉原告拖欠工程款31.9万元，利息损失1.6万元。反诉原告所提反诉并非法律意义上的反诉，不能与本诉合并审理，且所提反诉部分已超过诉讼时效，其在验收后无权对验收时认可的内容进行反悔，所提质量不合格并无事实依据，其所称全部库体湿度均不能下调没有证据支持，要求反诉被告对高温库也要有湿度方面的技术保障没有合同依据，部分库体湿度不能下调的原因是因其安装错误、将送风系统安装为抽风系统所致，由此造成的损失应由其自负。其所提青椒损失并不能证明是由于反诉被告的原因所致，排除不了是因其未严格按操作要求进行贮存所致，反诉原告的反诉请求没有合同及法律依据，为此请求人民法院依法支持本诉原告的全部本诉请求，驳回反诉原告的全部反诉请求。 针对本诉被告兼反诉原告的辩论意见，现一一驳斥如下： 本诉部分： 一、关于验收时空运行一说，空运行验收这是你方明知和同意认可的，否则凭什么在验收意见上签字？什么叫恶意隐瞒？你们明知合同上有约定，并且验收时你们是当事人是主要参与者，如何隐瞒？如隐瞒你们有依据吗？郑玉庭是签订合同的你方代理人，其在验收上的签字怎么会无效呢？如果无效，你方为何不否定本案合同的效力呢？ 二、验收合格后三日内你方应付多少款，这是小学生都能算的，你们可以加加在验收之前应该付多少，你们又付了多少？这样谁违约不就知道了吗？ 三、气调库有约定的指标按指标，没约定的就不管，这是你们说的，不是我们说的，我们说的是在合同中对高温库的技术指标的没有约定，那么就应以合同附件上注明的为准，合同附件上没有的就应以技术规范上的通常标准为准，本案合同附件上的技术指标是高温库仅对温度有技术要求即负2度到5度，那么就应以此为准。如果向你们所说的那样气调库和高温库的技术指标一样，那我们在签合同时凭什么还要分气调库和高温库呢，就写一种气调库岂不省事了？ 四、你们说你们没有放弃举证权利，那么你们查查庭审笔录，你们在本诉中举证了吗，你们说你们不用举证，说我们也没有证据证明验收合格了，那么你方所签的《工程验收意见》又是什么呢？ 反诉部分 一、你们说没有超过诉讼时效，说到九月份才知道，可验收的时间是三月十九日呀，当时你们知道没有测定湿度下调指标这个事实呀？按你们的说法，这时你们的权利已受到侵害了，那么诉讼时效怎么会在九月算起呢？主张权利就产生诉讼时效中断吗？不一定！比如你不但借了我的钱，而且还因为别的事由欠我一部电脑，有一天我去找你要钱，但没找你要电脑，那么电脑的诉讼时效能中断吗？显然是不能呀！ 二、在合同中通风部分没约定由谁建，这种情况下，谁有义务作呀，你是发包方，没发包出去的东西要求承包方作，可以吗？事实上谁作的呀？是你们发包方！作完坏事了，由别人承担，也就是由我们承担连带责任，那我们得有合同或法定义务，可我们没有呀！ 三、你们说严格按操作要求去操作的，那你们有采摘、贮存的原始记录吗？对你们是否严格按操作程序操作，你们是合同的履行方，谁有举证义务？是你们。我们让十月收，你八月收了让我们去指导，你们不听我们的，我们怎么去指导？ 四、你们的计算依据是按青椒算出来的，你们承认不是只能存青椒的，你们现在就存着苹果什么的，你们随时可以存，那还有什么损失？2004年能存，为何之前不能存？ 五、专家作证说青椒贮存温度在9－10度，这个温度不是某个人设定的，是科学依据，在建造冷库时的温度是人为设定的，这是有合同依据的。 六、你们说我们当初是保鲜的现在不承认保鲜了，谁不承认了，保鲜是什么？并不是所有的东西保鲜必须要有湿度要求呀！ 七、你们的会计凭证有涂改这很清楚呀，你们所举的证据证明不了想证明的事实，我们有义务申请鉴定吗？你们这是举证不能。工程系列的技术员就能搞保鲜吗，刘福贵当庭承认他没有上岗资格证，这样的技术操作人员行吗？我还是路桥专业的助理工程师呢，也是工程系列的，那懂保鲜吗？不懂。 八、什么叫人为变化或自然变化？设备已经使用两年多了，你的操作人员多次操作了，不会发生人为变化呢，设备已经安装几年了，它不会发生自然变化吗？ 九、鉴定结论是证据的一种呀，并不是所有的证据都能作为定案证据的，这个案子的鉴定结论程序违法，实体错误，怎么作定案依据？ 十、你们说本案合同是产品销售合同，那对你方更不利了，因为真是产品销售合同，那么根据合同法的规定，出卖方的义务更少了，你们作为购买方更应在合理期间内对产品进行检验呀，那就更超过诉讼时效了。 十一、通过2002年11月4日的维修单可以看出冷库出现故障时现场无人，故障并非设备自身原因造成的而是外部原因造成的，说明你们管理不当。2003年12月11日售后服务报告单上注明转换开关是因用力过大损坏的、大部分风机结霜过厚个别结冰、这说明确实存在管理上的失误。在该报告中注明高温3.8号库湿度示值偏大，说明并不是全部高温库湿度不可调。同时说明湿度不能调的原因是在使用过程中造成的，而非交付使用时的质量问题。 非常感谢合议庭各位法官耐心地倾听我的辩论意见，谢谢对方代理人。 我的辩论意见到此结束，谢谢。 北京某公司诉讼代理人：曹旭升 2004年9月23日